臺灣臺中地方法院97年度勞簡上字第15號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　97年度勞簡上字第15號

上訴人

協鴻工業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

謝文田律師

複代理人

蕭立俊律師

被上訴人

乙○○

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國97年7 月1 日本院台中簡易庭97年度中勞簡字第17號第一審判決提起上訴，本院於民國97年10月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人方面：

(一)被上訴人起訴主張：

1、兩造於民國96年12月3 日簽立僱用契約書，由上訴人聘用被上訴人擔任水電監工一職，僱用期間自96年12月3 日起至97年8 月30日止，每月薪資新臺幣（下同）55,000元。詎上訴人於96年12月13日以被上訴人未依公司指示調整辦公桌方向為由，片面終止勞動契約。

2、被上訴人在職期間，上訴人僅提示被上訴人應遵從陳桂銘總監之指示工作，並未提示工作規則或公司相關組織架構。而被上訴人於工作期間亦從未接獲上訴人方面對其工作缺失之指摘或警告。加以被上訴人領有甲種電匠、乙級工業配線技術士、乙級冷凍空調技術士、營造業勞工安全衛生管理員等專業證照，足認被上訴人有足夠之工作能力，上訴人陳稱被上訴人專業能力不足等語，顯非事實。

3、被上訴人在職期間除認真審閱水電工程設計圖等份內工作外，亦接受陳桂銘總監指示，不定期巡查土木工程施工位置、回報施工概況，並無藉詞非水電專業領域而予以推搪。其具體事例包括：96年12月4 日監督辦公區一樓鋼構柱底無收縮水泥澆置及試體取樣；同年12月5 日要求承包商每日應提出當日施工日報予業主監工工務所，以核對施工實況；同年12月6 日應麗明營造公司所屬工程師之要，查明工地臨時用水抽水機故障原因並予以修復；同年12月10日巡視RC柱頭灌漿作業，並發現施工人員未準備震動機、搗實不確實等施工缺失；同年12月12日督導辦公區○○○○○道超音波檢驗，並於巡視工地時發現部分拆模後之柱頭因灌漿時搗實不確實，混凝土與預定灌漿面產生不合規範空隙等缺失；同年12月6日至13日代理陳桂銘總監監督混凝土試體抗壓強度試驗共3次。簡言之，被上訴人於工作期間不僅以專業能力檢討工程設計瑕疵，提出檢討建議防範日後無謂之工期或重複施工之浪費，亦配合陳桂銘總監之要求，代為處理責任及專業領域外之工作。

4、被上訴人並無上訴人解雇理由中所稱不能勝任工作情事，亦無怠忽職守、無充分履行勞務給付意願之等情，上訴人率爾將其解雇，於法不合，兩造勞動契約關係仍繼續有效。

5、並聲明：確認原告與被告間之僱傭關係存在。被告應自民國96年12月14日起至僱傭關係存續期間內同意原告繼續提供勞務給付之日止，按月於每月5日給付原告5萬5000元，並願供擔保請准宣告假執行。

(二)於第二審補充陳述：

1、被上訴人主觀上並無能為而不願為之情事：被上訴人在職僅11日，被上訴人在職短短期間對分內外之工程監督工作均未推辭，被上訴人並無上訴人所稱強烈表示拒絕之言詞，被上訴人僅是有禮貌而嚴正的表示其主張。關於被上訴人檢舉上訴人工地違法使用地下水一事，乃係凡是守法之國民，發現違法的事情應有檢舉的義務，被上訴人此舉並非要企圖影響上訴人的決定。有關於忠實履行勞務義務，被上訴人按時上下班，皆在工地現場或工地現場事務所裡執行相關工作，主觀上並無能為而不願為之情事。

2、上訴人解雇被上訴人不符合勞動基準法第12條第1 項第4 款：被上訴人在職期間，工地現場於水電工程部分並無任何施工項目，即使避雷針接地銅棒工程亦於原告到職前施作完成，在職期間工地之水電工程也無發生問題，且經工程總監陳桂銘於97年4 月8 日到庭結證無誤。被上訴人既未違反勞動契約之重大情事，亦無因執行職務失當而造成公司損失，上訴人主張以勞基法第12條第1 項第4 款理由解雇被上訴人應無理由。

二、上訴人方面：

(一)上訴人於原審抗辯：

1、上訴人雇用被上訴人擔任新建廠房建築工程之水電監工，面試當時陳桂銘總監已明確告知被上訴人應負責水電施工之監督及輔助陳桂銘總監業務之執行。又由於新建廠房建築工程持續進行中，除廠房本身水電系統外，亦有鋪設臨時水電管線之必要，故被上訴人應持續於現場監督始得掌握施工狀況，並視臨場需要以為應變。被上訴人明知上情，但到任後僅二次前往現場監督，其餘時間均待在辦公室，或收聽廣播，或上網瀏覽與業務無關之網頁，此舉明顯怠忽職守而與兩造僱傭契約之目的不符。

2、被上訴人於就任當天即攜帶收音機收聽廣播節目，造成同辦公室同仁之困擾。又被上訴人為避免上網情形遭他人察覺，擅自更動辦公室座位，且經上司邱洋傳規勸後，竟以激烈語氣表示「你年紀比我輕，憑什麼命令我」、「要調就不幹」等語。被上訴人此不服指示之舉，已造成上訴人管理之困難。

3、實務見解關於勞動基準法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之認定，除了勞工之學識、能力外，亦應參酌其品行、身心狀況及主觀上是否願意忠誠履行勞務給付義務等情綜合判斷。本件被上訴人事前即已明瞭其工作內容應持續於工地現場監督工程施工，然甫到職即長時間待在辦公室從事與工作無關之上網行為，嗣經上司要求亦未見改善，復因主管合理要求調整座位而激烈反應「要調就不幹」等語。準此事實觀之，被上訴人主觀有「能為而不為」、「可以做而無意願做」，客觀上又無法忠實履行勞務給付義務，顯該當於勞動基準法第11條第5 款勞工不能勝任工作之規定，是上訴人本於前揭規定終止勞動契約，於法有據。又被上訴人到職僅有11天，繼續工作期間既未滿3 個月，則其無需先經預告即可終止契約。

4、被上訴人對於上司要求調整座位之指示，除以上述激烈言詞回應外，並以向有關單位檢舉上訴人公司違法使用地下水企圖影響公司決策。此舉不僅違背忠誠履行勞務給付之義務，自上訴人公司立場而言，亦無法期待與被上訴人繼續維持僱傭關係，解雇已屬上訴人最後、無法迴避而不得已之手段。

5、上訴人交付被上訴人之資遣通知書，其終止原因除記載「因台端對於所擔任之工作確不能勝任」外，之後括弧內復載有「包括考核不合格、體力無法勝任、忠誠度或工作態度不佳、知識技能無法勝任工作等事由」。由此觀之，上訴人係以綜合考量工作情形之方式，決定被上訴人是否能勝任工作，而資遣通知所稱「不能勝任」之情形，實際包括被上訴人客觀上之工作能力、工作表現及主觀上之工作態度、忠實履行勞務給付義務之意願等，換言之，本件解雇原因另包含勞動基準法第12條第1 項第4 款所訂終止事由。

6、並聲明：⑴原告（上訴人）之訴及假執行之聲請均駁回，⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

(二)於二審補充陳述：

1、被上訴人已該當勞動基準法第11條第5 款之事由：⑴勞動基準法第11條第5 款規定事由包括主觀上不能勝任：按勞動基準法第11條第5 款規定所謂確不能勝任工作，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。又同款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。⑵被上訴人之工作表現，先強烈表示拒絕主管指示之態度，並以檢舉工地違法使用地下水為手段，企圖影響雇主之決定，凡此皆經證人陳桂銘、邱洋傳證述，且被上訴人亦不爭執，顯見其主觀上自始即欠缺充分給付勞務之意願，客觀上又無法忠誠履行系爭勞務給付義務，自屬不能勝任之情形。

2、本件事實亦該當勞動基準法第12條第4 款之事由：被上訴人承諾水電監工與協助總監陳桂銘就整體工程之監督，就水電工程以及整體工程施作均負有主動監督職責，且應依誠實及信用方法履行勞務，並負有忠實義務，然被上訴人未按約定主動於施工現場監工，且於辦公室內從事與監工工作無關之私人活動，復以調整座位之作法規避主管監督其工作情形，後更不服從主管指示，並聲稱欲檢舉工地違法使用地下水，企圖影響公司終止契約之決定，凡此情狀皆足證原告已違背忠實義務，且違背之情狀可能導致監督疏失造成工程損害之虞，並造成公司管理嚴重困難，情節當屬重大。

3、上訴人並未變更終止事由：懲戒性解雇係屬勞動基準法第12條之終止態樣，本件於原審97年4 月29日辯論庭中，被上訴人陳明係遭受「懲戒性解雇」，由此足證被上訴人已知悉上訴人所主張據以終止勞動契約之事由包括違背勞動契約情節重大的情形，上訴人據以主張終止勞動契約之事實，本即該當勞動基準法第11條第5 款與第12條第4 款之終止事由，上訴人於訴訟中闡述系爭事實與法定終止事由之涵攝關係，並不涉及終止事由之變更主張。

4、本件符合最後手段性之要求：就被上訴人違背勞務契約給付義務部分，對上訴人公司重要工程影響重大，於被上訴人工作期間，上訴人公司已由陳桂銘總監多次為言語上之勸導，但被上訴人依舊未改善其工作狀況，復以被上訴人於此期間內違背契約忠實義務之要求，顯達情節重大之程度，自雇用人立場，顯然無法期待雇主繼續聘用，故上訴人為解雇之決定，實屬最後、不得已且無法迴避之手段，符合最後手段性之要求。

三、本件原審判決：確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在。上訴人應自民國96年12月14日起至僱傭關係存續期間內同意被上訴人繼續提供勞務給付之日止，按月於每月5 日給付上訴人5 萬5000元。訴訟費用5180元由上訴人負擔。本判決第2 項得假執行。但上訴人如以新臺幣47萬2994元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人不服提起上訴，並聲明：原審判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；被上訴人則聲明：駁回上訴。

四、本件兩造不爭執之事項：被上訴人經甲種電匠考驗合格，前曾任職森海國際工程顧問公司、沈祖海聯合建築師事務所、王正源建築師事務所，並經上訴人聘用其擔任水電監工一職，僱用期間自96年12月3日起至97年8 月30日止，每月薪資5 萬5000元。上訴人於96年12月13日向其為終止勞動契約意思表示。

五、兩造所爭執者厥為：(一)上訴人依勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」終止契約，是否合法？(二)上訴人依勞動基準法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則情節重大」終止契約，是否合法？茲分述之：

(一)上訴人依勞動基準法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」終止契約，是否合法？

1、按勞動基準法第11條第5 款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年台上字第82號、86年台上字第688 號判決可資參照）。上訴人上訴理由主張勞動基準法第11條第5 款所稱不能勝任，非但指能力上不能勝任工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之，應屬可採。

2、上訴人並主張本件被上訴人面試時即已明瞭其工作內容應持續於工地現場監督工程施工，然甫到職即僅2 次前往現場監督，其餘時間均待在辦公室，或收聽廣播，或上網瀏覽與業務無關之網頁，此舉明顯怠忽職守，又被上訴人為避免上網情形遭他人察覺，擅自更動辦公室座位，經上司邱洋傳規勸後，除以激烈語氣表示「你年紀比我輕，憑什麼命令我」、「要調就不幹」等語，並以向有關單位檢舉上訴人公司違法使用地下水，企圖影響公司決策，準此事實觀之，主觀有「能為而不為」、「可以做而無意願做」，客觀上又無法忠實履行勞務給付義務，自屬不能勝任等語。經查：

⑴被上訴人抗辯在職期間除認真審閱水電工程設計圖等份內工作外，亦接受陳桂銘總監指示，不定期巡查土木工程施工位置、回報施工概況，並無藉詞非水電專業領域而予以推搪。其具體事例包括：96年12月4 日監督辦公區一樓鋼構柱底無收縮水泥澆置及試體取樣；同年12月6 日應麗明營造公司所屬工程師之要，查明工地臨時用水抽水機故障原因並予以修復；同年12月6 日至13日代理陳桂銘總監監督混凝土試體抗壓強度試驗共3 次等語，核與證人陳桂銘於原審證稱：「（問：96年12月5 日我（即被上訴人）有無向陳桂銘提說，營造廠應該每天或三天提供施工日報表？）有。」、「（問：96年12月4 日我們辦公區一樓的鋼構柱底無收縮水泥施工，是否你指示我（即被上訴人）去監工的？）是。」、「（問：96年12月6 日工地快下班的時候，我們臨時用水的抽水機無法抽到儲水桶，營造廠的員工叫我（即被上訴人）去處理，我有無前去處理？）有。但是你向營造廠的人員說，你是否在向我考試，試我到底會不會。但是問題沒有解決。」、「（問：96年12月6 日至12月13日，證人有無指示我到聖禾實驗室看混凝土試體的抗壓強度試驗？）有。但是這段期間只有一次」、「（問：後來原告（即被上訴人）工作情形如何？）原告從上班到離職約有8 、9 天。... 原告上班的這幾天，除了我叫他去現場巡視外，原告大部分時間都待在工務所裡面打電腦，聽收音機。原告巡視工地有3 次，都是我叫他，他才去。」等語（見原審卷第69到72頁）相符，被上訴人另抗辯曾就灌漿不實導致柱頭缺失之情形進行觀測，亦有其所提照片在卷可稽，足認被上訴人所辯應屬可採。從而，被上訴人應無上訴人所稱怠忽職守，主觀上欠缺給付勞務之意願之情事。上訴人雖主張本件被上訴人事前即已明瞭其工作內容應持續於工地現場監督工程施工，惟查：上訴人工地於被上訴人任職期間僅開始進行避雷針的接地銅棒工程，其餘大部分之水電工程均尚未施工，已據證人陳桂銘於97年4 月8 日到庭證述明確（見原審卷第72頁），從而，尚不能以身為水電監工之被上訴人於其任職之期間，無持續於工地現場監督工程施工，即遽認被上訴人主觀上有「能為而不為」，「可以作而不願意作」之不能勝任之情事。上訴人之主張，並不足採。

⑵按雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。是勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則，故於判斷勞工是否有此主觀事由，應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之。至工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契約（最高法院95年度台上字第391 號判決參照）。本件上訴人主張被上訴人工作時間上網暨收聽廣播、擅自調整座位、及強烈表示拒絕主管邱洋傳指示之態度，並以檢舉工地違法使用地下水為手段，企圖影響雇主之決定，並有證人邱洋傳、陳桂銘的證述可稽，認被上訴人主觀上無履行勞務之意願，並進而以此終止勞動契約。經查，就被上訴人工作時間收聽收音機部分，被上訴人經主管規勸後即有改善，業據證人邱洋傳於97 年4月8日到庭證述明確（見原審卷第72頁）。上訴人另主張被上訴人以向有關單位檢舉上訴人公司違法使用地下水，企圖影響公司決策之舉，違背勞工忠誠履行勞務給付之義務等語，然按勞工忠誠義務，雖係依據勞動契約及民法第148 條誠信原則所衍生之勞工附隨義務之一環，然其意旨應係勞動者應盡注意義務提供勞務，並忠實維護雇主「合法」利益為限，非必要求勞工須對雇主之不法行為當所隱瞞，方為合理，故縱使被上訴人有意要檢舉上訴人公司非法使用地下水，亦不能謂被上訴人違反勞工忠誠義務。此外，上訴人主張被上訴人工作時間上網，擅自調整座位等違規情形，並經主管規勸後反拍抓表示「寧可不幹」等語一情，本院認因被上訴人係於96年12月3日到職，同年12月13日上訴人即終止勞動契約，被上訴人實際工作天數僅有短短十日，上訴人以該短期間工作表現即認定被上訴人主觀上欠缺忠誠履行給付勞務之意願，恐嫌速斷。況上訴人於工作時間上網、拒絕調整座位之違規情節，並不涉及其水電監工之工作內容核心，並非違反其勞動契約之「主要工作義務」，情節輕微，應可期待上訴人先行採取警告、記過、減薪等較輕微之懲戒手段，以觀後效，解雇應非上訴人最後、無法迴避而不得已之手段。綜合上情，本院認被上訴人並無違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形。

⑶是本件上訴人所指被上訴人不能勝任之各項事由，或為不能證明屬實，或縱有該情事存在，亦與勞動基準法第11條第5款之規定不符，上訴人據以對被上訴人表示終止勞動契約，自屬無據。

(二)上訴人依勞動基準法第12條第1 項第4 款「違反勞動契約或工作規則情節重大」終止契約，是否合法？

1、上訴人主張其提出之資遣通知書中，上訴人交付被上訴人之資遣通知書，其終止原因除記載「因台端對於所擔任之工作確不能勝任」外，之後括弧內復載有「包括考核不合格、體力無法勝任、忠誠度或工作態度不佳、知識技能無法勝任工作等事由」。由此觀之，上訴人係以綜合考量工作情形之方式，決定被上訴人是否能勝任工作，而資遣通知所稱「不能勝任」之情形，實際包括被上訴人客觀上之工作能力、工作表現及主觀上之工作態度、忠實履行勞務給付義務之意願等，上訴人據以主張終止勞動契約之事實，本即該當勞動基準法第11條第5款與第12條第4款之終止事由等語，經查：

⑴按勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作，或主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付義務者，係屬勞動基準法第11條第5款所定是否不能勝任工作之事由，不得列為勞動基準法第12條第1項第4款勞動契約或工作規則情節重大之事由，而以勞工違反該款之規定，終止勞動契約，以規避勞工資遣費之發給（最高法院86年台上字第82號、91年台上字第2203號判決參照），足認勞動基準法第11條第5款與勞動基準法第12條第4款適用情形應有不同。

⑵由上訴人公司資遣通知書本欄部分所記載終止契約原因之用語「因台端對於所擔任之工作確不能勝任」（見原審卷第43頁），既與勞動基準法第11條第5款規定相符，應認上訴人應係依照該條文終止與被上訴人之勞動契約，不因括弧欄內另有概括用語而有所不同，此觀卷附上訴人陳交之資遣通報名冊載明資遣事由類別為「6‧勞工對所擔任之工作不能勝任」自明（原審卷第132頁）。且查上訴人交付被上訴人之資遣通知單第二項載明「‧‧本公司依法將給予台端資遣費共計新臺幣19,355元整（含工資$17,697），並於民國96年12月13日全數給付予台端本人收受」等語，另於卷附零用金傳票摘要欄記載「資遣費之計算方式為：55000x11/365＝1658」等語（見原審卷第43至44頁），足證上訴人係以依法需給付資遣費之勞動基準法第11條事由終止契約，與無需給付資遣費之第12條規定無關，上訴人前開主張，顯不可採。

2、況按勞動基準法第12條第1項第4款所稱「情節重大」，指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解雇後給付其資遣費之情形。故勞工違反勞動契約或工作規則，情節是否重大，應依雇主所營事業之特性及需要、勞工違反行為之情節，並審酌客觀標準，於維持雇主對事業統制權與營業秩序所必要之範圍內，做適當之權衡（臺灣高等法院92年度勞上易字第110號判決參照）。本件上訴人雖主張被上訴人未按約定主動於施工現場監工，且於辦公室內從事與監工工作無關之私人活動，復以調整座位之作法規避主管監督其工作情形，後更不服從主管指示，並聲稱欲檢舉工地違法使用地下水，企圖影響公司終止契約之決定，凡此情狀皆足證原告已違背忠實義務，且違背之情狀可能導致監督疏失造成工程損害之虞，情節當屬重大等語，惟查：證人陳桂銘雖於原審證稱：「（問：工地的水電監工應該多久去巡視工地一次？）一天最少要二次，上、下午各一次，每次的時間至少在一個半鐘頭以上。」等語，然上訴人工地於被上訴人任職期間僅開始進行避雷針的接地銅棒工程，其餘大部分之水電工程均尚未施工，是證人所指之巡視次數應係一般水電工程施工時之通常狀況，然本件上訴人工地工程既僅開始進行避雷針的接地銅棒工程，已如前述，則上訴人公司是否需要身為水電監工之被上訴人每天巡視工地兩次，每次至少在一個半鐘頭以上，不無疑義？至於上訴人工作時間上網、收聽廣播、擅自調整座位等違規情形，被上訴人經勸導後已把收音機收起來，業據證人邱洋傳到庭證述明確（見原審卷第78頁），而上網跟座位拒絕調整，核其情節尚屬輕微，上訴人雖稱被上訴人違背情節有可能導致監督疏失而造成工程損害之虞，情節當屬重大，然未舉證以實其說，並不足採，則考量上訴人違規行為前後之情狀及行為所造成之結果，實未達「情節重大」之程度而有立即終止勞動關係之必要。是上訴人辯稱兩造勞動契約已依勞動基準法第12條第1項第4款規定合法終止等語，亦無理由。

(三)綜上所述，本件被上訴人主張上訴人違法終止勞動契約，核屬有據。上訴人主張兩造勞動契約已依勞動基準法第11 條第5款、第12條第1項第4款合法終止，為不可採。從而，被上訴人本於勞動契約關係，請求確認兩造僱傭關係存在，及上訴人應自96年12月14日起至同意回復原告工作之日止，按月於每月5日給付原告5萬5000元，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行及依上訴人聲明為上訴人供擔保後免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙於本院上開審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。