臺灣臺中地方法院98年度重訴字第446號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 98年度重訴字第446號

原告

甲○○

訴訟代理人

蔡壽男律師

被告

丙○○

訴訟代理人

林忠宏律師

　　　　　　陳鴻謀律師

上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國98年12月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造主張

一、原告主張：

㈠緣民國70年4月間，原告與訴外人大旭實業股份有限公司（下稱大旭公司）、蔡慶南、蔡大森、蔡錫資、丁○○、李朝棟等人合資購買坐落台中市○○區○○段第569地號土地（面積2,674.66平方公尺，97年土地重劃登記前之地號為西屯段第503及第505地號，下稱系爭土地），出資比例各為原告100分之20、大旭公司及蔡慶南各100分之10、蔡大森100分之35、蔡錫資及丁○○各100分之5、李朝棟100分之15，並於71年3月1日信託或借名登記在被告名下。

㈡上開出資比例並記載於70年4月22日出資明細表中（下稱系爭出資明細表），而被告前於鈞院另案81年度訴字第669號及台灣高等法院台中分院81年度上字第381號被告與大旭公司、蔡慶南間請求所有權移轉登記事件中（下合稱前案），對系爭出資明細表之真正並不爭執，自屬真實。

㈢又上開訴外人等與原告合資購買系爭土地時，原應共同負擔2分之1之土地增值稅及代書費，然該筆稅金及費用嗣皆由原告墊付，此情由系爭出資明細表上所載「本件稅金及代書費等由甲○○先生墊付」等語可知。為此，蔡大森以系爭土地持分10000分之21、李朝棟以系爭土地持分10000分之6、蔡錫資以系爭土地持分10000分之5、丁○○以系爭土地持分10000分之5讓與原告，以抵償其等應分擔而未負擔之稅金及代書費。故原告之出資比例即由原先之100分之20即10000分之2000，增為10000分之2037（即10000分之【2000＋21＋6＋5＋5】）。此部分之所有權，目前仍登記為被告所有，至其餘部分，被告皆已依其等出資比例，扣除用以抵償稅金及代書費用之部分後，移轉登記予前開訴外人或其指定之人。

㈣原告已於97年7月間以口頭向被告表示終止兩造間信託或借名登記契約關係，被告自有將系爭土地10000分之2037之應有部分所有權移轉登記予原告之義務，惟經原告商請被告踐履，迄未獲置理。爰復以本件起訴狀繕本之送達代向被告終止契約之意思表示通知，並依兩造間信託或借名登記法律關係，起訴請求被告履行前開義務。並聲明：被告應將系爭土地應有部分10000分之2037之所有權移轉登記予原告。

二、對被告抗辯之陳述略稱：

㈠前案一審部分即鈞院81年度訴字第669號判決理由中，業已認定：「原告（即大旭公司及蔡慶南）主張，其各出資100分之10資金，與蔡謀江、蔡錫資、丁○○、甲○○、李朝棟等人合資購買系爭土地，並信託登記於被告（即本件被告）名下，嗣並終止兩造信託關係等情，業據其提出出資明細表……等件在卷可稽。」等語，是上開確定判決理由中，既已就系爭出資明細表之真正，及本件原告與蔡慶南等7人合資購買系爭土地，並信託登記在本件被告名下等重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷，被告自不得作相反之主張，法院亦不得為相反之判斷，始符民事訴訟上之誠信原則。

㈡被告於前案所提答辯狀中，亦已自認：大旭公司及蔡慶南於70年間與蔡錫資、蔡謀江、丁○○、李朝棟、甲○○等人協議共同出資購買系爭土地，且經其他合資人之同意將系爭土地登記為被告名下等語，並提出「出資比例表」為證，其內容與系爭出資明細表大致相同，上載原告出資比例皆為100分之20。

㈢被告於81年10月20日前案二審中，針對法官訊以：「對原審卷第7頁明細表（即本件系爭出資明細表）有何意見？你投資額是若干？是何股東名義？」時，答稱：「是以甲○○名義100分之20、大旭公司名義100分之10、蔡慶南100分之10，買地的事，我不太清楚……。」等語，並未否認系爭出資明細表之真正。

㈣綜上，被告所辯：系爭土地係兩造及其餘兄弟共5人於70年間集資將款項交付兩造之父蔡慶徒，而由蔡慶徒將此款項併同另行籌措之資金後合計出資100分之20所購買云云，顯然有違爭點效、禁反言之訴訟上誠信原則，且純屬虛構，自無可採

㈤又系爭土地共同出資人之一李朝棟曾於前案一審中證稱：「兩造合資的明細表是原告提出的那張沒錯，上面所列的〝土〞字是我的偏名。」等語，亦可佐證系爭出資明細表所載出資比例之真實。且原告於前案二審中以證人身分出庭作證時，針對法官訊以購買系爭土地有無出資時，即已答稱：「有的，我出資100分之20。」等語；又當前案法官訊以出資如何交付時，原告亦答稱：「有現金也有支票。」等語；而當前案法官又訊以：當時是否將系爭土地信託登記予丙○○名義時，原告則答稱：「是的。」。就原告前案之上開證詞，被告當時之訴訟代理人皆表示「沒有意見」，則原告上述證詞自屬可採。反觀被告於前案二審中自陳：「買地的事，我不太清楚。」等語。且環球化工廠實係原告獨資經營，且蔡慶徒係以小農為業，收入微薄，生活艱困，其養育7名兒女（5男2女），根本無資力出資購買系爭土地。足認被告所辯：購買系爭土地之款項，係來自兩造等5兄弟合夥經營之環球化工廠及其父蔡慶徒共同集資購買乙事，並非可採。

㈥至被告辯稱：原告於前案二審中自認沒有墊付系爭土地稅金等費用乙節，應屬前案筆錄記載有誤，而將「被上訴人訴訟代理人蔡壽男律師」誤為「證人甲○○」。蓋因：

⒈當天期日之實際情形，應係法官於訊問全部證人完畢後，詢問兩造訴訟代理人對證人證言有何意見，經兩造訴訟代理人先後表示意見後，法官復詢問該案被上訴人之訴訟代理人：「本件稅金等由甲○○先生墊付有無此事（提示）？」，該案被上訴人訴訟代理人乃答稱：「沒有這回事。」。否則，原告豈非自陷該案上訴人即本件被告於不利，顯非合理。

⒉況當時法官如欲就有無墊付稅金乙節訊問本件原告，理應直接訊問：「本件稅金等由你墊付有無此事？」，始符情理，斷無可能連名帶姓訊問：「本件稅金等由甲○○先生墊付有無此事？」，其有違訊問慣例至明。

⒊且原告苟未代墊系爭土地稅金及費用，則蔡大森、李朝棟、蔡錫資及丁○○等共同出資人豈會同意減少出資比例，而接受被告移轉登記如下所述之系爭土地應有部分：

①蔡大森原出資比例為100分之35（即10000分之3500），因將其中10000分之21讓與原告，而同意減少登記應有部分為10000分之3479；嗣再受讓大旭公司應有部分10000 分之1000，故其應有部分合計為10000分之4479，現並已變更登記為其所經營之摩樺建設開發股份有限公司所有。

②李朝棟原出資比例為100分之15（即10000分之1500），因將其中10000分之6讓與原告，而同意減少登記應有部分為10000分之1494。

③蔡錫資原出資比例為100分之5（即10000分之500），因將其中10000分之5讓與原告，而同意減少登記應有部分為10000分之495，並指定登記在其女蔡淑君名下。

④丁○○原出資比為100分之5（即10000分之500），因將其中10000分之5讓與原告，而同意減少登記應有部分為10000分之495，並指定登記在其子蔡篤岳名下。

⒋是被告援引前開錯誤記載之筆錄，而認原告並未墊付稅金及費用，顯不實在，亦無可採。

三、被告則抗辯略以：

㈠兩造之父蔡慶徒（已過世）育有5子，其中長子及次子分別即為被告及原告。渠等及其他兄弟於70年間將集資自5兄弟合夥經營之環球化工廠款項交付蔡慶徒，而由蔡慶徒將此款項併同其自行向朋友借貸籌措之資金，與大旭公司、蔡慶南等人共同購買系爭土地。因斯時系爭土地地目為田，故將系爭土地登記在具有自耕農身分之被告名下。因蔡慶徒價購系爭土地應有部分100分之20之款項，源自5兄弟之集資及蔡慶徒另向朋友借得之款項，故蔡慶徒吩咐被告嗣後將系爭土地應有部分100分之20出售所得價款分成5等分，其中4等分分別交付被告其餘4兄弟，或將系爭土地應有部分100分之20分成5等分，其中4等分分別移轉登記予被告其餘4兄弟，此情原告知之甚明。

㈡①蔡慶徒於81年12月10日在前案二審中證稱：因為丙○○是長子且他是務農，所以系爭土地以他名義登記……，當時伊全家人都有收入，「共」支出系爭土地款400多萬元，錢如不夠伊向朋友借，有的錢存入第一商業銀行，有的存入中小企銀等語。因蔡慶徒為兩造之父親，並無偏坦迴護任本件訴訟任何一造之理，且彼時蔡慶徒尚不知兩造日後有本件爭訟，其當時之證言就本件訴訟而言，應可採信。②訴外人蔡裕彰於前案二審中證稱：伊曾出面協調兩造間之系爭土地問題，蔡慶南願以比市價高於1萬元買甲○○「兄弟」之持分等語，足證系爭土地以原告名義對外出資部分，至少係兩造兄弟共同集資購買。③本件原告亦曾於81年10月20日、81年8月20日分別在前案二審中以證人身分證稱：我父親蔡慶徒較清楚系爭土地購買情形，請訊問我父親……沒有見過出資明細表等語。④系爭土地之共同出資人之一蔡錫資，則曾於81年8月20日前案二審中證稱：系爭土地是由蔡慶徒去買的等語。⑤綜上，足見原告對系爭土地之買賣細節並不清楚，真正清楚之人應為蔡慶徒。原告實未舉證證明系爭土地應有部分100分之20由其單獨出資價購，其主張顯不足採。

㈢又共同出資人之一丁○○亦與被告簽立切結書，上載：丁○○與被告共同出資購買系爭土地等語，更見系爭土地非由原告所獨自出資。

㈣況被告早於前案中，即已否認系爭出資明細表之真正，蓋：

⒈被告於81年8月4日就前案所提上訴理由狀中，明示略以：「出資明細表所載……，並未經上訴人（即本件被告）簽名確認，上訴人特予否認其真正。」等語。本此，被告早於81年間即否認系爭明細表出資項目之真正。詎原告於本件起訴時竟主張被告對上開出資明細表之真正，於前案中並不爭執，實不足採。

⒉至被告於前案之答辯狀，雖曾載有：大旭公司及蔡慶南於70年間與蔡謀江、蔡錫資、丁○○、甲○○、李朝棟等人協議共同出資購買系爭土地等語，其真意實係指兩造5兄弟「對外」以原告甲○○之名義為之。

⒊況在前案中，本件原告乃本件被告之友性證人，故本件被告對本件原告在前案二審審理時證稱：我出資100分之20等語，才會表示「沒有意見」。乃原告斷章取義，片面擇取對其有利之證言，忽略被告上開陳述之真意，實無理由。

㈤另系爭土地於89年前均有課徵地價稅，且皆由被告繳納。果如原告所稱系爭土地應有部分100分之20全部由其出資而信託或借名登記在被告名下，被告何願代原告繳納價額不低之地價稅？是原告主張，顯與事實不符。

㈥再①目前登記為被告所有之系爭土地10000分之37部分，係由共同出資人蔡大森、蔡錫資、丁○○、李朝棟讓與給包括兩造在內之5兄弟，作為抵償代墊之增值稅及代書費等費用。②至原告主張系爭土地之稅金等費用由其墊付乙節，並非實在，此觀原告於81年8月20日在前案二審中證稱：「（問）：本件稅金等由甲○○先生墊付有無此事【提示】？（答）沒有這回事。」等語自明，顯見原告已自承價購系爭土地時未墊付系爭土地稅金及代書費等費用，則原告空言主張曾墊付該等費用，認其出資比例應增加10000分之37，實屬無據。③又原告主張前開證言實係筆錄登載有誤，洵非可採，蓋如筆錄有誤，應於前案聲請更正，然迄至前訴訟確定時止，均未聲請更正，顯就上開筆錄之記載並無異議。且法院依法製成之筆錄，除有反證足以證明其記載為失實外，就其所記載之事項有完全之證據力，不容空言指為錯誤，是系爭土地之稅金等費用並非由原告墊付乙節，應堪確認。

㈦另原告主張本案為前案「爭點效」所及乙節，亦非可採，蓋所謂爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。然前案兩造分別為本件被告及大旭公司，顯與本件兩造不同，且本件重要爭點即系爭土地100分之20購買資金，是否由原告單獨出資，及原告是否曾代墊系爭土地之稅金等費用而增加其出資比例為10000分之2037，此在前案中並未列為足以影響判決結果之主要爭點，亦未經本件兩造各為充分之舉證與攻擊防禦，應未為前案爭點效所及。

㈧末於81年間即有前案之發生，如系爭土地100分之20之持分全由原告出資，原告理應不會拖到今日才訴訟。惟不論原告主張為何，被告皆願將系爭土地10000分之2037應有部分中之5分之1，移轉登記予原告所有。

㈨另因本件土地所有權爭議，被告從未拒絕將系爭土地應有部分100分之20中之5分之1移轉登記予原告，而原告提起本件訴訟前，均未通知或以存證信函告知被告為前開行為，故依民事訴訟法第81條第1款規定，原告實應負擔本件訴訟之全部訴訟費用。並聲明：⒈被告願將系爭土地應有部分50000分之2037之所有權移轉登記予原告。⒉原告其餘之訴及其假執行之聲請均駁回。⒊願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、本件兩造經本院整理簡化爭點，其結果如下：

一、不爭執之事項：

㈠系爭土地係於70年4月22日，由兩造父親即蔡慶徒與訴外人廖述灶簽立不動產買賣契約書所買受，當時並將該土地之全部所有權登記在被告名下。惟目前登記在被告名下之系爭土地所有權持分為10000分之2037。

㈡大旭公司、蔡慶南曾依系爭出資明細表所載出資比例，另案分別對被告請求移轉系爭土地所有權持分各100分之10，並經本院另案81年度訴字第669號民事事件判決大旭公司、蔡慶南勝訴確定在案。

㈢系爭出資明細表上有關「賣主廖述灶」、「品名」、「股東偏名」、「出資比例部分」等內容之記載，係由丁○○所製作。

二、爭執之事項

㈠上開系爭土地其中10000分之2000之持分，是否係由原告全部出資所購得，並信託或借名登記在被告名下？

㈡原告當時有否與共同出資購買系爭土地之其他出資人即蔡大森、李朝棟、蔡錫資、丁○○等人約定，由原告墊付應負擔之2分之1增值稅及代書費等費用後，由原告自渠等處分別受讓取得前開系爭土地其餘之持分合計10000分之37，且信託或借名登記在被告名下？

叁、本院得心證之理由

一、本件未為前案爭點效所及：

㈠按學說上所謂之「爭點效」，指法院於確定判決理由中，對於訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，即應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（參最高法院88年度台上字第2230號民事判決意旨）。

㈡查大旭公司、蔡慶南固曾依系爭出資明細表所載出資比例，分別對被告請求移轉系爭土地所有權持分各100分之10，並經本院另案81年度訴字第669號民事事件判決大旭公司、蔡慶南勝訴確定在案，此為兩造所不爭執，並經調閱上開前案卷宗查核屬實。

㈢惟前案兩造分別為大旭公司、蔡慶南及本件被告，其當事人與本件僅有部分相同，且本件之重要爭點即系爭土地100分之20購買資金是否由原告單獨出資，及原告是否曾代墊系爭土地之稅金等費用而增加其出資比例為10000分之2037等情，在前案中皆未列為足以影響判決結果之主要爭點，亦未經本件兩造各為充分之舉證，並盡其攻擊、防禦之能事，而有適當、完全之辯論。準此，揆諸上開「爭點效」之說明，自尚難認本件已為前案「爭點效」之效力所及。故原告主張被告已於前案中自認原告曾出資100分之20購買系爭土地，而於前案判決中有所判斷，被告不得再於本件為相反抗辯，始符民事訴訟上之誠信云云，尚非可採。

二、關於系爭土地其中10000分之2000之持分，是否係由原告出資所購得？並信託或借名登記在被告名下？

㈠證人丁○○於本件審理時到庭證稱：伊有出資100分之5購買系爭土地等語，核與其於81年11月6日前案二審開庭時之證述相符；證人李朝棟於81年6月9日前案一審中到庭證稱：系爭土地伊也有出資；兩造（即蔡慶南、大旭公司及本件被告）合資的明細表是原告提出的那張（即本件系爭出資明細表）沒錯，上面所列的「土」字係伊偏名等語；蔡錫資於81年8月20日前案二審中到庭證稱：系爭土地伊有出資100分之5等語；又蔡慶南及大旭公司各自出資100分之10共同購買系爭土地乙節，並經前案判決確定在案，業經調閱前開前案民事卷宗查核無訛；另蔡大森亦出資購買100分之35購買系爭土地乙情，被告早於83年間即將系爭土地部分持分過戶予蔡大森，此亦有系爭土地重劃前之土地登記謄本在卷可稽。綜上，丁○○、李朝棟、蔡慶南、大旭公司、蔡錫資、蔡大森等系爭土地共同出資人之上開出資比例，經核與系爭出資明細表上所載之出資比例均屬相符，堪認渠等應確有如系爭出資明細表所載之各別出資比例無誤。。

㈡又系爭土地係由兩造之父蔡慶徒出面買受，此有蔡慶徒與系爭土地出賣人廖述灶於70年4月22日所簽立之不動產買賣契約書在卷可稽；另系爭土地共同出資人之一蔡錫資於81年8月20日前案二審審理中證稱：系爭土地是由蔡慶徒去買的，共有幾人投資及出資若干伊皆不復記憶，也未拿到契約書，因伊相信蔡慶徒等語；原告於81年10月20日前案二審審理中亦證稱：系爭土地伊父親蔡慶徒較清楚，請訊問伊父親等語；而被告則於81年10月20日前案二審審理中證稱：買地的事伊不太清楚，伊聽父親說大旭公司及蔡慶南未出資˙˙等語，亦有前開另案卷宗筆錄在卷可參。依上可知蔡慶徒就系爭土地之買賣過程及出資狀況，顯有相當程度之參與與暸解，且均較兩造更為熟稔。另系爭出資明細表上有關「賣主廖述灶」、「品名」、「股東偏名」、「出資比例部分」等內容之記載，係由丁○○依蔡慶徒及蔡慶南之指示所製作等情，亦據丁○○於81年11月6日前案二審審理中及本件審理時到庭證稱屬實，且為兩造所不爭執。基此，系爭出資明細表既係由熟知系爭土地買賣過程之蔡慶徒與蔡慶南一同責由丁○○書寫，則其上所載出資比例自具有相當之真實性，是系爭出資明細表其上所載上開丁○○等6人共同出資人之出資比例，如上所述，應與實情相符外，其上關於原告出資100分之20購買系爭土地之記載，自亦應屬真實可信。

㈢另系爭土地之買賣價金為1073萬945元，且買賣價款全部付清後，始可向地政所申請移轉登記，此觀卷附之系爭土地買賣契約書第2條、第4條約定自明。而系爭土地已於71年3月1日移轉登記於被告名下，亦有系爭土地之土地登記簿在卷可憑，可知出賣人廖述灶應業已收訖系爭土地之全部買賣價金無訛。再系爭出資明細表上載系爭土地之價金共計1073萬945元，核與前開契約書之約定相符，且觀系爭出資明細表中，除詳載各共同出資人之出資比例外，亦載明其等於4月22日、5月22日、6月22日及7月2日各自所應負擔之價款數額，則廖述灶既已收訖全部買賣價金，當可認定各共同出資人，已依皆已依其各自出資比例繳足價金，並足佐原告確曾出資100分之20購買系爭土地。

㈣至被告雖抗辯：系爭出資明細表非屬真正，實情應係包含兩造在內之5兄弟皆有出資購買系爭土地，原告僅可分得5分之1，此有相關證人於前案之證言可佐，且共同出資人之一丁○○並曾與被告簽立切結書，上載丁○○與被告共同出資購買系爭土地云云。然查：

⒈按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（參最高法院18年上字第2855號判例意旨）。本件原告確有共同出資100分之20購買系爭土地，既如上述，則被告自當對其前開抗辯負證明之責，始符舉證責任分擔之原則。

⒉查蔡慶徒於81年12月10日在前案二審中固曾證稱：當時伊全家人都有收入，共支出系爭土地款400多萬元等詞。惟上情縱為屬實，亦難據以推斷原告僅出資100分之20中之5分之1購買系爭土地之事，蓋因蔡慶徒所稱之「全家人」是否包含原告以外之其餘4兄弟？是否包含兩造之其餘姐妹？皆未見明確；且蔡慶徒雖稱全家「共」支出土地款400多萬元，然其成員各自出資若干？是否即指包含兩造在內之5兄弟各自出資5分之1購買系爭土地100分之20持分？亦不甚明確。況被告既自陳購買系爭土地之款項，除源自5兄弟之集資外，尚有蔡慶徒自行向朋友借貸籌措之資金等情，顯示蔡慶徒亦曾出資購買系爭土地，則其所占持分為何？又其與5子間之出資比例若干？均未見被告舉證證明，則被告抗辯：原告僅可分得現餘持分之5分之1云云，自有可議。

⒊又本件被告於前案曾到庭陳稱：「（問）你有無投資系爭土地？（答）我父親蔡慶徒買給我的，且以我的名義登記，我的持分是百分之40」、「˙˙買地的事我不清楚，我聽我父親說，大旭公司及蔡慶南未出資，由我父親出資，所以算我的（大旭公司及蔡慶南依系爭出資明細表所載各出資百分之10，計出資百分之20）」等語（見前案81年11月20日準備程序筆錄），可知當時被告就系爭土地其出資持分之比例為何？前後所供顯有不一；且其亦未供述：系爭土地之持分，係由包含兩造在內之渠等5兄弟所共同出資所購等情，再觀諸兩造之兄弟即證人乙○○於本院審理時到庭證述之內容，亦無法明確供明上開系爭土地持分，確係由渠等5兄弟共同出資所購得，益徵被告所辯：系爭土地持分，係由渠等5兄弟共同出資所購云云，應不足取。

⒋另蔡裕彰於前案二審中固曾證稱：伊曾出面協調兩系爭土地問題，蔡慶南願以比市價高於1萬元買甲○○「兄弟」之持分等詞，然觀其另就所謂「兄弟」各自出資若干？兄弟究為幾人，並未明確供明，自難依該證人蔡裕彰前開不明確之證述內容，而採為有利於被告之佐證。又依前開所述，蔡慶徒對系爭土地買賣細節知之甚詳，則其與蔡慶南責成丁○○書寫之系爭出資明細表，益徵其真實性；且以蔡慶徒對系爭土地買賣過程之熟悉，其在前案中亦僅言及：因被告丙○○係長子並具自耕農身分，故將系爭土地登記於其名下等語，未曾明確提及被告亦曾共同出資購買系爭土地之事，更未交代丁○○在系爭出資明細表上加以載明，則被告另以：原告對系爭土地之買賣細節並不清楚，真正清楚之人應為蔡慶徒，而謂原告所稱係由其個人出資共同購買系爭土地乙事，應為不實云云，亦洵非可採。

⒌被告雖又提出其於97年7月25日與丁○○簽立之切結書為證，辯稱：原告並非獨自出資100分之20購買系爭土地云云。然①證人丁○○於本件審理時證稱：前開切結書之內容是代書拿給伊時就寫好的，代書就是被告丙○○的媳婦；因系爭土地登記在丙○○名下，故伊找丙○○辦理過戶，至於兩造兄弟間之關係，伊不清楚；伊要求被告過戶土地持分時，被告表示此舉也要經過原告之同意等語。可知丁○○顯未參與前開切結書內容之撰擬，且丁○○既不瞭解兩造5兄弟間之出資狀況，則前開切結書上所載：丁○○與丙○○共同出資購買系爭土地等內容，亦顯非丁○○之真意。②又被告既自陳包含兩造在內之5兄弟皆曾出資購買系爭土地，則當丁○○請求被告移轉系爭土地持分時，衡情被告除應要求丁○○徵詢原告同意外，理應一併徵得其他兄弟之同意或共同簽立切結書為當，卻捨此未為，亦顯有違常情。③基上，前開切結書之簽立過程及內容既有上述瑕疵可議之處，自亦難據為有利於被告之認定。

㈤綜上所述，被告上開所辯，均不足採信。是原告主張確有依該系爭出資明細表之記載，共同出資100分之20購買系爭土地之持分乙事，自堪信為真實。

㈥再按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，即為借名契約。在現行法下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，自無不可，故當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，契約未約定者，則以補充解釋之方法定之，並參考民法關於委任之相關規定。而信託契約，乃信託人為達一定經濟上目的，將其財產權移轉予受託人，使其成為權利人，約定受託人僅於該目的之範圍內行使權利之契約。故並非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然有信託契約存在（參最高法院84年台上字第239號裁判意旨）。查本件系爭土地當時購買後，雖全部登記為被告名義，惟全部買賣價款，均係由原告及前揭其他共同出資人所支付，已如前述；且其後無論係依法院判決或經由被告同意，陸續依系爭出資明細表所載之出資比例，將系爭土地之持分辦理移轉登記予各該共同出資人所有，被告並無收取任何對價，且衡諸當時信託法亦尚未製定頒布實施等情以觀，顯與一般之信託關係不同，自應認系爭土地係原告與其他共同出資人借用被告之名義登記，故其等間自應以借名登記契約資以規範。

三、原告是否曾與系爭土地共同出資人約定由原告墊付本應共同負擔之2分之1增值稅及代書費，並約定由原告自渠等處分別受讓取得系爭土地其餘之持分合計10000分之37，且信託或借名登記在被告名下？經查：

㈠ 按法院依法製成之筆錄，除有反證足以證明其記載為失實外，就其所記載之事項有完全之證據力，不容空言指為錯誤（參最高法院20年上字第294號判例、50年度台上字第400號判決意旨）。查原告主張其曾代墊上開費用並因此受讓因此受讓系爭土地10000分之37持分乙節，固提出系爭出資明細表上之前開記載為其憑據，然上開記載經於前案提示於原告後，原告係稱：沒有這回事等語，此有前案二審81年8月20日之筆錄可稽，可知原告當時顯已自承價購系爭土地時，並未墊付系爭土地稅金及代書費等費用。而原告雖基於前述事實欄所示㈥之理由，主張前開證述之筆錄記載實係將「被上訴人訴訟代理人蔡壽男律師」誤為「證人甲○○」云云。惟①原告雖主張前開證述當日之實際情形，應係前案法官於訊問擔任證人之本件原告完畢後，接著詢問兩造訴訟代理人對證言有何意見，經兩造訴訟代理人先後表示意見後，法官復詢問該案被上訴人之訴訟代理人：「本件稅金等由甲○○先生墊付有無此事（提示）？」，該案被上訴人訴訟代理人乃答稱：「沒有這回事。」，始為合理云云。但查依卷附前案筆錄，可知前案法官於該期日對證人進行訊問，而證人之一即為本件原告甲○○，是前案法官就系爭明細表上關於甲○○墊付稅金等費用乙節訊問甲○○本人，較諸訊問該案被上訴人大旭公司及蔡慶南之訴訟代理人而言，應當更能釐清事實真相，故其訊問並無何不合理之處。②原告復主張前案法官如欲就有無墊付稅金乙節訊問本件原告，理應直接訊問：「本件稅金等由你墊付有無此事？」，始符情理，斷無可能連名帶姓訊問：「本件稅金等由甲○○先生墊付有無此事（提示）？」，其有違訊問慣例至明云云。然另觀諸卷附前開證述之筆錄記載，顯與系爭出資明細表上關於稅金及代書費記載如出一轍，衡情應係藉由此一記載方式，呈現訊問時所提示之文書內容，以求筆錄記載之明瞭、完整。故而，前案法官依系爭出資明細表之記載，連名帶姓訊問甲○○有無此事，亦與訊問之慣例、常情無違。③此外，前開證述之筆錄內容，既迄未更正，且原告別無其他反證證明筆錄記載失真，揆諸首揭判例、判決意旨之說明，自不容原告空言指摘前開記載有何疏誤。是原告就此主張，皆非可採。

㈡原告另以其他共同出資人因同意減少應有部分之比例後，始自被告處移轉登記取得系爭土地部分持分為由，據以主張其曾代墊該等費用云云。惟系爭土地之共同出資人丁○○等人縱願意減少系爭土地之持分，亦尚難直接逕以推斷上開費用確係由原告代墊；況上開費用縱係由原告所墊付，然原告亦未舉證證明其他共同出資人確有同意由原告取得系爭土地10000分之37持分作為抵償之用，此觀證人丁○○於本件審理時證稱：當時伊未按出資比例支付代書費及增值稅，故原告要求扣除10000分之5持分；被抵扣之持分，原告或被告並沒有說要歸誰所有等語即明。

㈢依上所述，系爭出資明細表上所載「本件稅金及代書費等由甲○○先生墊付」之內容，既經原告於前案所否認，原告復無法提出其他確切證據，足以證明其確有墊付稅金等費用，及墊付後即由其取得系爭土地10000分之37持分等情，依舉證責任分配之原則，原告就此部分之舉證顯有未足，自應受不利之認定，則其此部分之主張，自不足採信。惟因被告自陳不論原告之主張為何，被告皆願將系爭土地現有持分之5分之1，移轉登記予原告所有等詞。是原告就此部分之請求，自仍可取得系爭土地10000分之37中之5分之1持分，即應有部分50000分之37。

四、綜上所述，關於系爭土地其中10000分之2000之持分，係由原告出資所購得，並借名登記在被告名下，已如前述。而按借名登記契約與委任契約性質類似，應類推適用有關委任之規定，自可類推適用民法第549條第1項規定，當事人之任何一方得隨時終止借名登記契約。本件原告於98年10月6日提起本訴，並以起訴狀繕本送達為意思表示通知，對被告終止系爭借名登記契約，即非無據；而本件起訴狀繕本業於98年10月12日送達被告，有送達證書在卷可稽，是系爭借名登記契約，業經原告合法終止，被告於此借名登記契約關係終止後，即負有將前揭系爭土地持分所有權移轉登記予實質權利人即原告之義務，是原告本於終止借名登記契約之法律關係，訴請被告應將系爭土地應有部分10000分之2000之所有權移轉登記予原告，即無不合，應予准許。又原告雖未舉證證明曾墊付系爭土地相關費用並取得系爭土地10000分之37持分，然因被告就此部分，既表示同意將其中持分50000分之37之所有權移轉登記予原告，則原告就請求被告移轉此部分系爭土地應有部分50000分之37，亦屬有據。以上合計應有部分為50000分之10037〈10000分之2000（即50000分之10000）＋50000分之37=50000分之10037〉。是本件在原告請求被告移轉系爭土地應有部分50000分之10037之所有權登記之範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。至被告雖另聲明願供擔保，請准宣告免為假執行云云，惟因原告並未為供擔保假執行之聲請，且因本件所有權移轉登記事件，依法亦不得為假執行之宣告，故本院就此自毋庸併為審酌，附此敘明。

肆、末本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。

伍、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

本件得於20日內上訴