臺灣臺中地方法院臺中簡易庭民事判決

原告

何天堂

訴訟代理人

何靜華

被告

祭祀公業何樹生

法定代理人

何日南

訴訟代理人

劉喜律師

複代理人

黃邦哲律師

楊偉奇律師

上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國114年4月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張略以：

㈠緣何厝開台祖合葬墓區(西屯區何厝段257地號，下稱系爭土地) 每年古清明（農曆三月三日）均有後代聚會祭祀，凝聚何家情感與向心力，但於民國112年10月中旬遭不明人士刨除墓碑毀壞，原告懷疑遭有心人士覬覦，欲行使派下權來保全該墓區，經向臺中市政府西屯區公所查詢派下員資格時，公所回覆被告管理員乙○○於72年申請核發祭祀公業何樹生派下證明時未將原告之袓父何東江(何樹生之嗣孫)列入派下員，致使何東江之後代子孫均無列入祭祀公業何樹生派下員。

㈡依「盧江家譜」所示，何東江與何樹生均同源於第十六世合瓶公，且何東江為何樹生之嗣孫，何樹生出生於咸豐元年(西元1851年)，死於同治10年(西元1871年)，何東江(西元1888年生)。在清治臺灣漢人傳統中 ,會為沒有後嗣而死亡的男性擇立嗣子孫，以延續對死者及父祖的祭祀責任。何樹生死亡時無子嗣，後人為亡者擇立、收養嗣子何清文(第十九世)、何清武(第十九世)以及嗣孫何東江(第二十世)，依當時大清律例之規定嗣子孫需為同宗，何東江(第二十世)與何樹生(第十八世)均源自第十六世合瓶公。又「於台灣，某人死亡後，實際上往往為其收養養子，一如其生存中之收養，在此情形，係以該死者之祭祀及承繼財產為目的。」（明治42年控民字第562號判決）〔見臺灣民事習慣調查報告（93年7月6版，下同）第381頁〕，故清治時代承認死後立嗣之收養，其效力等於生前收養。

㈢被告祭祀公業之先祖何樹生依宗譜之記載嗣男何清文、何清武及嗣孫何東江等3房，何東江之長男何根山，何根山之二男為原告，因該家譜之記載，何東江之後代子孫每年均承擔祭祀責任，原告應堪認定有派下員之權，僅因75年編修族譜時疏忽、遺漏，被告祭祀公業設立時，竟未通知嗣孫何東江之後世，送予臺中市西屯區公所備查之被告祭祀公業派下員名冊及派下員系統表亦未將原告列入，實有損害原告之派下權，為此依法提起確認之訴。並聲明：請求確認原告對被告祭祀公業何樹生之派下權存在。

二、被告答辯略以：

㈠原告雖主張其祖父何東江為何樹生之「嗣孫」，然並無根據；再者，祭祀公業在設立成立時，有特定的後代子孫為祭祀祖先而設立祭祀公業，該特定的後代子孫及其繼承人始具有派下員身分，並非任何同姓之人皆可以主張其係祭祀公業何樹生之嗣孫而擁有派下員身分或資格，祭祀公業何樹生係由被告法定代理人乙○○之父親何清武為祭祀其祖父「何意來」及其「絕嗣之伯父何樹生」所設立，成立時係以「何清武」之子輩及孫輩為派下員，並無其他房之子孫參與，何樹生係於清朝同治10年（西元1871年）死亡，其死亡時並無遺留任何財產予後世，至被告法定代理人乙○○之父親何清武成立祭祀公業何樹生時，方捐助財產成立祭祀公業以祭拜何意來與何樹生。是祭祀公業之財產本即屬於何清武之子孫，與其他房之子孫毫無關係。原告雖主張祭祀公業何樹生設立時，竟未通知嗣孫何東江之後世，造成原告甲○○未被列派下員等語，然原告甲○○既無法舉証其有受通知之權利，亦無法舉証証明被告祭祀公業何樹生有通知原告甲○○之義務，則原告甲○○又如何受損害即無法証明，故原告甲○○主張其權利受損害並不正確。

㈡依「民國七十五年臺灣何氏族譜」（下稱何氏族譜），被告法定代理人乙○○之父親「何清武」與其堂兄弟「何清文」二人，因其大伯「何樹生」早逝且絕嗣，故而約定共同祭祀「何樹生」（清文、清武共承），「何清武」因此在民國30年間成立「祭祀公業何樹生」，並以何清武一脈之子輩、孫輩男丁為派下員，專責祭拜何清武之祖父「何意來」與大伯「何樹生」，依上開族譜之系統表中，可見如有「出嗣」、「入嗣」、「承嗣」之情形，均會特別標註清楚，然由族譜中「何東江」之部分，並無「出嗣」、「入嗣」、「承嗣」之記載，顯見「何東江」並非「何樹生」之嗣孫甚明。況且，「何東江」係「何開枝」一脈之子孫，與何樹生之父「何意來」乃不同房之宗親、輩分又相距甚遠，豈有可能會由「何東江」作為「何樹生」之嗣孫負責祭拜「何樹生」？再者，何清文、何清武既已承擔祭祀大伯「何樹生」之責任，且何清文、何清武尚有諸多子孫男丁可承繼香火祭祀同脈同房之先祖，怎有可能選擇不同房、不熟識之何東江作為嗣孫？原告主張顯無道理。

㈢系爭土地內「高月」、「合瓶」等遺骨，因年代久遠尚未撿骨，該遺骨已經受潮多年，訴外人何欽助、乙○○依民間習俗，委託訴外人張繼彰開墳整理，並等待「天赦日」（即得以整理打掃祖先牌位、遺骨的特定日子，一年中的天赦日為數有限，農民曆有天赦日之註明）遷葬至乙○○等人所共有之台中市○○區○○段○○段○000○00號土地之何家祖祠「孝恩堂」祭祀，並非毀損墳墓遺骨，此部分業經不起訴確定在案，故係乙○○、何欽助尊重祖先而將祭祀公業乙○○所有系爭土地上之墳墓上遺骨撿骨清洗並供奉，是尊敬的行為，絕非破壞之行為等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：

㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決要旨參照）。查原告主張其其祖父何東江為何樹生之「嗣孫」，而取得被告之派下權，為被告所否認，則原告對被告之派下權存在與否，即陷於不明確之狀態，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態得以確認判決將之除去，依上開說明，原告提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

㈡次按台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下，該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院74年度台上字第2780號判決、93年度台上字第902號判決要旨參照）。復按臺灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，法院於個案中，固應斟酌民事訴訟法第277條但書之規定，以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任，惟仍不能因而免除其證明度減低之舉證責任（最高法院107年度台上字第1187號判決要旨參照）。本件原告主張其為何東江後裔，其為被告祭祀公業之派下員，自應就被告祭祀公業係由何東江設立乙節負舉證責任。

㈢原告主張被告祭祀公業先祖何樹生依宗祖譜記載嗣男何清文、何清武及嗣孫何東江共三房，何東江為原告之祖父，原告應列入被告派下員等情，業據提出「盧江家譜」節本、戶籍謄本、臺中市政府七二府民禮字第72045號函、祭祀公業何樹生規約書、臺中市政府七二府民禮字第69651號函、祭祀公業何樹生派下全員名冊、派下系統表、臺中市政府八八府民自第一四六二八七號函檢附派下員變動名冊、派下系統表、土地清冊等件為憑（本院補字卷第17至26頁、第39至64頁、中簡卷第65至180頁、第201頁），對此被告否認，並提出臺中地方檢察署檢察官不起訴處分書、臺灣高等檢察署臺中分署處分書、「臺灣何氏族譜」節本等件為佐（本院補字卷第93至104頁、中簡卷第207至217頁），經查：

1.依據卷內證據資料，尚難認定何東江為何樹生嗣孫：

①按關於「死後立嗣」為傳統中國家族中，重視祭祀觀念與家族宗桃延續下的產物，當家族中成年或已婚的男性死亡而沒有親生子或養子等後嗣時，該男性的寡婦或親族，會自該男性的姪輩男性中擇定嗣子。作為死者男性子孫之嗣子，從而延續死者所構成的一房，在承擔對死者祭祀責任的同時，亦一體兩面的取得應歸屬於死者的家產房分。在死後立嗣中，通常僅有死者的姪輩男性具有成為嗣子的資格，如此的資格要求，再度反映了傳統中國家族對於延續祭祀的重視。申言之，在傳統中國家族觀念中，僅有具同樣父系血統男性後代，始有祭祀死者並成為死者嗣子之資格。故自死者姪輩男性中擇定嗣子的要求，從而表現了透過死後立嗣實踐延續祭祀的目的（參見：朱耿佑「生前之事與死後之世：死後立嗣的臺灣法律史考察」國立臺灣大學法律學系碩士學位論文，第一章緒論第1至2頁）。

②依據卷附「盧江家譜」其固載明「樹生-嗣子：清文、清武；嗣孫：東江公」等語（本院中簡卷第71頁），惟何意來與何開枝為兄弟關係，何東江係何開枝一脈之子孫，與何樹生之父何意來乃不同房之宗親、輩分相差二代，何東山並非何樹生近親姪輩；又何清文、何清武為何樹生之姪輩男丁，其已列為何樹生嗣子，而何清武下亦有子孫，參諸前開「死後立嗣」承擔對死者祭祀責任之目的，衡酌常情，自無再選任何東生為嗣孫之必要，凡此種種，均與死後立嗣之上開說明不符，是上開「盧江家譜」記載是否為真，尚非無疑。

③另依卷附「臺灣何氏族譜」，關於死後立嗣之出嗣、入嗣，該族譜均有特別註明，例如訴外人何天佑自其父何根山出嗣後入嗣於何根山胞弟何世萬，而何東江部分則未有出嗣、入嗣之記載，何樹生部分僅載明由清文、清武共承（本院中簡卷第213頁），對此原告固辯稱此為75年編修族譜時疏忽、遺漏云云，惟參諸上開「盧江家譜」關於將何東山載為嗣孫實有疑義，已如前述，且「臺灣何氏族譜」亦將清文、清武由「嗣子」變更為「共承」之記載，可徵其非記載遺漏，而係有意為之，綜上事證，尚難認定何東江為何樹生嗣孫。

2.再者，原告對被告公業是否有派下權存在，繫諸於原告是否為被告公業設立人或享有該設立人派下權之繼承人，與何東江是否為何樹生嗣孫，並無必然之關聯，而就被告祭祀公業設立乙事，被告主張祭祀公業何樹生係由何清武為祭祀其祖父「何意來」及其「絕嗣之伯父何樹生」所設立，並捐助財產成立祭祀公業以祭拜何意來與何樹生，對此原告對設立人部分並未爭執，僅否認何清武有捐贈財產，並稱乙○○於72年申請核發祭祀公業何樹生派下證明時，未將原告之袓父何東江列入派下員，參以卷附被告72年申請備查檢附規約書、派下系統表、派下員名冊（本院補字卷第41至63頁），其所列派下員均為設立人何清武及其繼承人始得為派下，被告所祭祀之祖先何意來、何樹生為享祀人，並非公業之所有人，原告並未提出其他證據證明其祖先何東江為被告公業之設立人，所為舉證顯有不足，則原告訴請確認對被告公業派下權存在，為無理由，應予駁回。

四、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認原告對被告公業派下權存在，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，至被告於114年5月13日提出言詞辯論後補充陳述狀，既已言詞辯論終結後始提出，依法不生提出效力，且所出原被告所有臺中市○○區○○段000○地號不動產登記謄本，其形式上雖列何東江、何受（愛）為共同管理人，然上開不動產共同管理原因為何並未釐清，且就派下員法律關係之認定亦不拘束本院判斷，而祭祀公業之管理人非必然選任派下員擔任（最高法院96年度台上字第1687號判決參照），併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第436條第2項、第78條。

臺灣臺中地方法院臺中簡易庭