臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第225號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上訴字第225號

上訴人

即被告

周銘輝

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第1402號中華民國100年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度毒偵字第1593號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周銘輝前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，因執行成效良好認無繼續戒治必要，由臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第1917號裁定停止戒治，於88年5月20日停止其處分出所，所餘戒治期間付保護管束，於88年7月25日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢釋放。又於86年間，因貪污案件，經臺灣雲林地方法院以86年度訴字第651號刑事判決，判處有期徒刑1年4月，經上訴臺灣高等法院臺南分院以87年度上訴字第321號刑事判決上訴駁回確定（第一案）；又於87年間，因竊盜等案件，經臺灣高等法院臺南分院以88年度上易字第666號刑事判決，判處有期徒刑2年確定（第二案）；又於87年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院以87年度訴字第678號判決，判處有期徒刑1年10月，嗣經撤回上訴確定（第三案），上開3案，再經臺灣高等法院臺南分院以88年度聲字第216號裁定，定應執行有期徒刑5年確定，經送監執行，於91年4月22日假釋出監付保護管束；再於上開強制戒治執行完畢後5年內之92年間，因施用毒品案件，經本院以93年度上訴字第575號判決，判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年，嗣經上訴最高法院以93年度臺上字第4375號判決判上訴駁回確定（第四案）；又於93年間，因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以93年度斗簡字第106號判決，判處有期徒刑5月，如易科罰金以銀元3佰元折算1日確定（第五案），前開2案，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，再經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第3896號裁定，分別減刑為有期徒刑4月15日、3月、2月15日，並定應執行有期徒刑8月確定；又於94年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以94年度易字第77號判決，判處有期徒刑3年8月，經撤回上訴確定（第六案），再與上開假釋經撤銷後應執行殘刑1年8月14日接續執行，於99年1月6日因縮短刑期假釋出監，惟其於99年9月15日再犯毒品危害防制條例罪，經判處罪刑確定，前開假釋復經撤銷，應執行殘刑10月15日（現執行中，本案不構成累犯）。詎其仍不知悔改，復基於同時施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年3月1日下午5時，在其位於彰化縣二水鄉聖化村聖德巷5號住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃吸食器內加熱後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年3月1日晚上10時許，因其另涉竊盜案件，為警在臺中市北屯區○○○路158號查獲，經徵其同意後採集尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始查知上情。

二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告周銘輝對於上開犯罪事實坦承不諱，且被告於100年3月2日為警查獲時所採集之尿液經送鑑驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有臺中市警察局第五分局偵查隊採集尿液鑑定同意書、臺中市警察局第五分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心100年3月10日實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，足見被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行。按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於五年內已再犯，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因前已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，不因其再犯之處遇僅受觀察、勒戒之執行，未經起訴處罰而有異（參照最高法院97年度第5次刑事庭會議決議及97年度臺非字第406號判決）。查被告周銘輝前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，因執行成效良好認無繼續戒治必要，由臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第1917號裁定停止戒治，於88年5月20日停止其處分出所，所餘戒治期間付保護管束，於88年7月25日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢釋放，又於上開強制戒治執行完畢後5年內之92年間，因施用毒品案件，經本院以93年度上訴字第575號判決，判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年，嗣經上訴最高法院以93年度臺上字第4375號判決判處上訴駁回而確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前既曾因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後之5年內，已再犯施用毒品罪，復於100年3月1日下午5時許，再犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，揆諸前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「五年後再犯」之情形，且因前已於「五年內再犯」，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。是綜上所述，被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同法條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品海洛因罪處斷。原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告前於86年間因貪污案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑1年4月確定；又於87年間因竊盜等案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑2年確定；復又於87年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑1年10月，嗣經撤回上訴確定，上開3案，再經臺灣高等法院臺南分院裁定應執行有期徒刑5年確定，於91年4月22日假釋出監付保護管束。再於92年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年確定；復於93年間因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑5月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，再經臺灣彰化地方法院裁定減刑為有期徒刑4月15日、3月、2月15日，並定應執行有期徒刑8月確定；又於94年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3年8月確定，再與前開假釋經撤銷後應執行殘刑1年8月14日接續執行，於99年1月6日因縮短刑期假釋出監。惟被告於假釋期間之99年9月15日再犯毒品危害防制條例罪，經判處罪刑確定，上開假釋並於100年9月26日經撤銷，應執行殘刑10月15日，現執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院100年執更字第3535號執行案卷（撤銷假釋執行殘刑）可按，復經本院調閱上開刑事執行案卷查明屬實。故被告前開刑期並未執行完畢，則其所為本件犯行，並非於受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯，自不符合刑法第47條第1項所定累犯之要件。原審疏未詳查，遽認被告上開徒刑業已執行完畢，而對被告本案犯行論以累犯及加重其刑，尚有違誤。是被告之上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、其前已有多次施用毒品之不良素行，竟不知自我惕勵，再犯本案施用第一、二級毒品罪、所犯施用毒品罪為自我戕害之病態行為，及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。

本案經檢察官李慶義到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。