臺灣高等法院臺中分院刑事裁定

　　　　　　　　　　　　　　　　一０二年度抗字第七九二號

抗告人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

受刑人

王健元

上列抗告人因聲請更定其刑案件，不服臺灣臺中地方法院一０二年度聲字第四六六五號中華民國一０二年十一月二十九日裁定（聲請案號：一０二年度執聲字第三五三八號、一０二年度執字第一二二五九號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：受刑人王健元前因毒品等案件，經臺灣臺中地方法院以九十七年度聲減字第三二三號裁定應執行有期徒刑四年八月，於九十六年四月三日假釋出監後，因假釋期間再犯他案，經法務部撤銷假釋，應執行殘刑九月十一日，於九十八年一月十日執行完畢，其後雖接續執行經臺灣臺中地方法院九十七年度聲字第一二二七號裁定應執行有期徒刑四年七月之搶奪等案件，惟依刑法第七十九條之一第五項之規定，撤銷假釋後之殘餘刑期，不得再與接續執行之搶奪等後案刑期合併計算假釋，前案毒品等部分應認已於九十八年一月十日執行完畢，是受刑人於上開毒品等案件假釋經撤銷後之殘刑執行完畢後五年內（即一０二年三月二十八日），故意再犯竊盜罪，為累犯，且上揭刑之執行尚未完畢，復無赦免之情，依法自應更定其刑，原審裁定駁回檢察官更定其刑之聲請，應有違誤，爰提起抗告，請求撤銷原審裁定等語。

二、原審裁定則以：有二以上刑期之受刑人，雖應分別執行，但實無從區分各項刑期執行完畢之日期者，應待全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已執行完畢，本件受刑人於假釋期間再犯施用毒品案件，業經撤銷假釋並執行殘刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考，自不能認已執行完畢，因而駁回檢察官就受刑人更定其刑之聲請。

三、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文，倘被告行為時符合累犯之要件，法院於判決時即應依法予以加重其刑，而無裁量之餘地。次按裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第四十八條前段固定有明文。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第四十七條之規定更定其刑，即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不適用法則之違背法令。又法院審判時，或因卷證資料未能考見被告為累犯，於判決確定後，始行發覺其為累犯，或其發覺非在刑之執行完畢或赦免後，既合於累犯更定其刑之條件，應循裁定更正其刑之程序為之（最高法院八十五年台非字第一六一號、九十一年台非字第二四號、九十二年台非字第一四五號、九十四年度台非字第二八六號、九十六年度台非字第七四號、九十六年台非字第二七五號判決意旨參照）。

四、經查，原審裁定認定本件受刑人於假釋期間再犯施用毒品案件，經撤銷假釋付保護管束並執行殘刑，而後接續執行其他有期徒刑，因全部刑期尚未執行完畢，不能認為已執行完畢，故不構成累犯，而認檢察官更定其刑之聲請為無理由，予以駁回，雖非無見。惟查：按「刑法第七十九條之一第五項規定：經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。亦即二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期之情形，不適用之。於此情形，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間，從而殘餘刑期之執行與接續執行之他刑，其刑期應分別計算（最高法院九十七年度台非字第一號裁判意旨參照。）」；本案受刑人王健元前曾犯毒品等案件，經臺灣臺中地方法院以九十七年度聲減字第三二三號裁定應執行有期徒刑四年八月，入監執行，在九十六年四月三日假釋出監後，因假釋期間再犯他案，經撤銷假釋付保護管束，執行殘刑九月十一日，殘刑部分在九十八年一月十日執行完畢，其後再接續執行臺灣臺中地方法院九十七年度聲字第一二二七號裁定應執行有期徒刑四年七月之搶奪等案件，已如上開所述，依此而論，檢察官據上述最高法院九十七年度台非字第一號裁判意旨對原審駁回檢察官聲請更定其刑之裁定提起抗告，似非無理由。又查，原審法院一０二年度易字第二四六二號確定判決在其判決理由欄之三明白記載「又被告前因違反毒品危害防制條例等案件，於一０一年三月七日縮短刑期假釋出監，嗣因於假釋期間再犯施用毒品案件，業經撤銷假釋並執行殘刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考，自不能認已執行完畢，公訴意旨認本案應依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯並加重其刑，容有誤會」等文字，有該確定判決一件在卷可稽，原審法院一０二年度易字第二四六二號確定判決似已認定受刑人不構成累犯，此與更定其刑之「累犯之發覺，係在裁判確定之後」規定似不該當，檢察官得否依據「更定其刑」之規定以聲請更定其刑，而應依據其他相關規定辦理乙節，亦非無疑，復未見原審法院在其裁定中予以說明。是上開二項所述，原審裁定既未詳為審酌，自仍有上開可議之處，應由本院將原審裁定予以撤銷，發回原審法院詳為審酌後另為適當之裁定，裨昭折服。

據上論斷，依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。