臺灣高等法院 臺中分院102年度聲再字第138號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　102年度聲再字第138號

再審聲請人

即受判決人

廖嘉祥

　　　　　　　　（現於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）

上列再審聲請人即受判決人因詐欺取財案件，對於本院99年度金上訴字第2192號，中華民國100年11月8日第二審刑事判決（原審案號：臺灣臺中地方法院99年度金重訴字第656號，起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第16608號）之詐欺取財部

分聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：⑴由再審聲請人即受判決人廖嘉祥（下稱聲請人）於民國102年5月22日所取得證人謝月英之「新供」，稱其於96年7月20日（金額新臺幣〈下同〉20405元）、97年3月27日（金額91000元）、97年7月21日（金額20144元）三筆匯款之用途為代操股票獲利之用，與其「前供」稱係股票認購之用不一，原判決所憑之證言確實有誤認之情。又依代操專案合約即本案判決書事實欄一之㈣之專案，該合約內容第伍項約定，在操作期間若產生獲利，乙方（即委託人）須於甲方（即公司）通知時，匯予甲方指定帳戶，此更證明證人謝月英確實係將代操之獲利匯回公司之「新供」為真。⑵目前我國各法院對違反銀行法第125條與刑法339條詐欺罪間仍存有不同見解，原審既然認本案之詐欺罪是各自犯意獨立之案件，自應各別查證是否具足犯罪該當構成要件，類如該13次被認為詐欺罪中，被害人黃慧玉之獲利已領回，被害人黃益信之獲利亦已完成結算，既已獲利何以還成立詐欺罪？又該13次匯款記錄應屬犯意各別之數次犯罪行為或是因果關聯之同一行為？無論如何原審所認定之13次詐欺既遂與事實不符。⑶同一家公司及同一個實際負責人鄒勝之相類案件，臺灣高等法院以99年度金上訴字第24號刑事判決判處鄒勝共犯詐欺罪成立，並以集合犯量處一年徒刑，而銀行法部分則無罪，原審卻認此同一事件違反銀行法，又以一罪一罰成立13次詐欺罪，能認適切否？聲請人因發現確實之新證據及原判決所憑之證言為虛偽者，據此聲請再審等語。

二、按有罪之判決確定後，如有：「……原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。……因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者等情形之一者」，為受判決人之利益，得聲請再審，固據刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款分別定有明文。惟刑事訴訟法第420條第1項第2款之證明，以經判決確定或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限，始得為據以聲請再審，此稽之同法第420條第2項規定自明；而同條項第6款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度臺抗字第308號、93年度臺抗字第98號裁判意旨參照）。次按判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。如出生證明係根據判決前早已存在之醫院病歷表所作成；存款證明係根據判決前已存在之存款帳簿所作成而言。至若人證，係以證人之證言為證據資料，故以證人為證據方法，以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則，不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該「文書」為新證據（最高法院75年臺上字第7151號判例參照）。經查：

㈠聲請人所提之證人謝月英「新供」之證據，係聲請人與謝月英於審判程序外之詢答過程所製作，然該詢答書係於102年5月22日所書立，乃係在本案最後事實審法院判決後所為，已不符合前揭所指「該證據於最後事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，或審判當時不及調查審酌之證據」之情形，且依前揭說明，證人係屬人證，自不能以其事後所製作記載見聞事實之詢答書，而認該「文書」為新證據，故聲請人所提出之詢答書並不具嶄新性，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不符。另聲請意旨所指關於證人謝月英所為證述虛偽不實之「前供」部分，依同法第420條第2項之規定，須「證明已經判決確定或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」，始與法律規定相符；而觀諸再審聲請狀內所敘明之理由，並無任何證據足以證明前開證人已因偽證或誣告罪嫌為法院判處罪刑之「確定判決」存在，或其他可證明其所述同法第420條第1項第2款情形之刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之相關證據，聲請再審意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，顯然亦不具有可認為足以動搖原有罪確定判決，而應為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決之「顯然性」要件。本件當無從僅憑聲請人個人己見，即可遽謂原確定判決所採證人之證詞有何不實，聲請人所持之此部分再審理由，顯與刑事訴訟法第420條之規定有間，自不足以作為聲請再審之法定原因。

㈡聲請人所提出之證據代操專案合約書，依聲請人自陳即原審判決書事實欄一之㈣之專案，亦存於卷內資料中。是該合約書既經聲請人於原審有所主張，並經原審調查，即於事實審法院調查、審理時，已為法院、當事人所知悉，與聲請再審之「嶄新性」要件不符，且由該證據本身為形式上觀察，難認有顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為聲請人無罪或輕於原判決所認罪名判決之情形，亦與「顯然性」要件不符，自非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審原因。

㈢聲請人援引臺灣高等法院99年度金上訴字第24號刑事判決，以該案被告詐欺罪成立，並以集合犯量處一年徒期，而銀行法部分無罪為例，乃執該判決及其所為採證認事之論斷，謂發現確實之新證據云云。惟判決所認定之事實，乃法院就各個具體案件，依調查證據所得心證而為判斷之結果，判決本身並非證據。質言之，該判決之效力僅及於該判決之被告，而不及於任何被告以外之人，亦即採證認事本屬事實審法院之職權，審理事實之法院，應本於其調查證據所得，獨立認定事實，不受他案判決之拘束。是依形式上觀察，其他法院之判決，尚不足動搖聲請人被判罪刑之原確定判決，準此，聲請人所憑臺灣高等法院前開判決與原審確定判決為相異之認定，即據為再審之聲請，經核與刑事訴訟法第420條第1項各款或第421條之規定無一相符，自難認有何再審之理由。至聲請人主張原審法院錯誤併罰銀行法第125條及刑法第339條之犯行，不應以一罪一罰論處其13次詐欺罪云云，乃係就原確定判決適用法律是否妥適而有爭執，要屬原確定判決之審判有無違背法令及得否聲請非常上訴救濟之範疇，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，非本院所得審究，此部分聲請顯不合法。

三、綜上所述，本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第2款及第6款之規定不符，所為再審之聲請，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。