臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1012號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1012號

上訴人

即被告

施富泉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第108號中華民國103年6月 5日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署 102年度毒偵字第1189號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告施富泉前於民國 100年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於100年11月9日以100年度毒偵字第957號為緩起訴處分，惟被告於緩起訴期間內，未完成戒癮治療、違背預防再犯所為之必要命令，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於101年6月18日，以 101年度撤緩字第 164號撤銷前開緩起訴處分確定，另經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於101年8月30日以 101年度撤緩毒偵字第160號聲請簡易判決處刑，經臺灣南投地方法院於101年11月17日以101年度埔刑簡字第164號判決判處有期徒刑 2月確定，並於102年6月 5日易科罰金執行完畢。詎仍不知戒絕毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於 102年11月15日19時許，在南投縣埔里鎮○○路000巷0號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內，再點火燒烤吸食所產生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。另基於施用第一級毒品之犯意，於 102年11月18日23時許，同在上址，以將海洛因摻入香菸內吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因 1次。嗣於102年11月20日上午9時30分許，在上址為警持搜索票執行搜索勤務，並扣得海洛因研磨器1個、海洛因分裝袋2個、吸管製藥杓1支及甲基安非他命吸食器1支。因認被告施富泉分別涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級與第二級毒品罪嫌等語。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第 1款、第307條分別定有明文。又刑事訴訟法第303條第2款規定已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限。如果已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款諭知免訴之判決，而無諭知不受理之可言（最高法院60年台非字第173號判例參照）。

三、查被告施富泉基於施用第一級毒品之犯意，於 102年11月16日至17日間某時，在南投縣埔里鎮○○路000巷0號住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於102年11月18日或19日下午5、6時許，在埔里鎮仁愛公園內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤，再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。嗣於同年11月20日上午 8時50分許，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，於103年1月24日經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以其涉有毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級與第二級毒品罪嫌提起公訴，於103年2月12日繫屬於臺灣南投地方法院，並經該院於 103年4月30日以103年度訴字第70號判決分別判處被告施用第一級毒品部分有期徒刑七月，施用第二級毒品部分有期徒刑三月，而於103年5月27日確定等情，有臺灣南投地方法院 103年度訴字第70號判決書（下稱前案判決）、臺灣南投地方法院檢察署 103年度執字第1658、1659號執行卷（含警、偵及審理卷）及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。經核本案被告被訴施用第二級毒品甲基安非他命與施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，與前案判決認定之犯罪事實亦為施用第二級毒品甲基安非他命與施用第一級毒品海洛因，固前案判決認定被告施用第一級毒品海洛因時間為 103年11月16日至17日間某時、施用第二級毒品甲基安非他命時間為102年11月18日或19日下午5、6時許，嗣於同年11月20日上午8時50分許，經警採集其尿液送驗。而本案起訴犯罪事實則記載為於 102年11月15日19時許施用第二級毒品甲基安非他命1次，另於102年11月18日23時許施用第一級毒品海洛因1次。嗣於102年11月20日上午9 時30分許，在上址為警持搜索票執行搜索勤務，並扣得海洛因研磨器1個、海洛因分裝袋2個、吸管製藥杓 1支及甲基安非他命吸食器 1支等情。兩者稍有差異。然兩案之施用地點均在被告南投縣埔里鎮○○路000巷0號住處；且前案與本案採集尿液之時間均係在 102年11月20日（前案為當日上午8 時50分、本案則為同日13時20分，分別有該二次採尿之南投縣○○○○○○里○○○○○○○○○○○○○號與真實姓名對照表及南投縣政府警察局仁愛分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表在卷可稽），並本案採集尿液係經警於上揭搜索實施後，由警將被告帶回南投縣政府警察局仁愛分局實施採集；而在警方對本案被告實施搜索前，被告即係因前案判決所指在102年11月20日上午8時50分許，經南投縣政府埔里分局愛蘭派出所警員對之實施採尿送驗後，隨即由本案南投縣政府警察局仁愛分局警員帶同返回被告住處實施搜索，且全程被告皆在警方人員監控之下，不可能另行施用任何毒品等情，業經證人即本案之承辦人員南投縣政府警察局仁愛分局刑警隊偵查佐黃英杰到庭結證綦詳。甚者，依被告前案與本案經採尿送驗所得毒品含量之檢驗濃度值觀之，本案經檢驗所得之濃度值，無論第一級毒品嗎啡或第二級毒品甲基安非他命部分，均較前案所檢驗出之濃度值為低；徵諸一般人體正常代謝作用，與相關前後二次採集尿液之時間（二次採集尿液之中間時段，被告並無另行施用任何毒品，已如前所論述），本件被告在先後二次採尿前，應僅能證明其有施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命各一次之行為，即應以上揭兩次尿液檢驗之結果為準，被告前於本案警詢與偵查中所為不利於己之自白，既與前揭驗尿結果不符，自難予採憑。是依前開論述，被告前案判決與本案被訴事實顯為相同之案件。又本案繫屬於原審法院之時間為103年3月 6日，雖在前案起訴之後，而有重行起訴之情形，然前案既於103年5月27日經判決確定在案，揆諸前揭說明，本案仍應諭知免訴之判決。原審不察，遽為有罪之判決，即有違誤。上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為免訴之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。

本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。