臺灣高等法院 臺中分院103年度上易字第748號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上易字第748號

上訴人

即被告

林國津

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易緝字第78號中華民國103年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第12202號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

林國津前於民國（以下同）98年間因竊盜案件，經原審法院以98年度易字第796號、及本院以98年度上易字第818號刑事判決判處有期徒刑4月共11次、6月、7月共5次確定，再經合併定應執行刑為有期徒刑2年5月，於100年5月12日因縮短刑期執行完畢，仍不知悔改於101年12月25日晚上11時至翌日（26日）上午10許間之某時，行經臺中市○區○○街000號許淑麗所經營之迪克熊咖啡店門前（無人居住），見該店玻璃門上鎖，且店內無人，竟意圖為自己不法之所有，以路旁拾獲長約二十多公分之鐵棍（未扣案），客觀上足供對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器使用，將地鎖撬開撐起，再向內推開玻璃，進入該店竊取櫃檯抽屜內之零錢約新臺幣（下同）2,400元，得手後即逃逸。嗣許淑麗於同日上午10時50分許發現有竊賊侵入而報警處理，為警在上開玻璃門下方外側採集竊賊所遺留之指紋，而循線查悉上情。

案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署

理由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查：本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審理期日踐行調查證據程序，檢察官與被告皆已當庭表示無意見，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，具有證據能力。按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。是卷附之內政部警政署刑事警察局鑑定書，依前揭說明，自具有證據能力。按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。查本案以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告林國津（以下稱被告）於原審法院及本院審理中均坦承不諱，核與證人即被害人許淑麗於警詢中指述發現店內財物失竊之情節相符（見警卷第2、3頁）；且員警據報前往失竊現場勘查時，在店門口玻璃門下方外側所採集之指紋，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，與檔存被告指紋卡之左拇指指紋相符，亦有臺中市政府警察局第二分局刑案現場勘查報告及內政部警政署局刑事警察局102年1月24日刑紋字第0000000000號鑑定書存卷足參（見警卷第5至13頁）；此外，並有員警官庭鉉出具之職務報告及現場照片附卷可稽（見核交字卷第4、9至18頁），足認被告之自白與事實相符，應堪置信。從而，本件事證明確，被告犯行應堪以認定。查被告所持以竊盜之鐵棍1 支雖未具扣案，但該鐵棍為金屬製品，差不多一個拇指粗，類似灌水泥之前綑綁的鐵條（被告於本院審理中自承，見本院卷第58頁背面），而被告並用以撬開撐起鐵製之玻璃門鎖，可見質地堅硬，客觀上足供對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器使用，而玻璃門地鎖具有防閑作用，亦為安全設備，應無疑義。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款攜帶兇器、毀越安全設備之加重竊盜罪。公訴意旨就被告持鐵棍竊盜部分，漏論刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重竊盜罪，應予補充。又被告前於98年間因竊盜案件，經原審法院以98年度易字第796號及本院以98年度上易字第818號刑事判決判處有期徒刑4月共11次、6月、7月共5次確定，再經合併定應執行刑為有期徒刑2年5月，於100年5月12日因縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。原審論罪科刑固非無見，惟查被告持以行竊之鐵條，足用以撬開撐起鐵製之玻璃門鎖，可見質地堅硬，客觀上足供對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器使用，原審於事實欄未予認定敘明，自有未洽，被告上訴意旨以量刑太重，願與被害人和解云云指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告不思努力工作以賺取金錢，卻一再竊取他人財物供己花用，擅加侵害他人之財產權，極度缺乏尊重他人財產權之法治觀念；並考量其於偵查中對犯行嚴詞否認，於原審法院審理中始坦承犯罪情節，但迄今未賠償被害人之犯後態度，所竊得財物價值僅2,400元，金額非鉅；兼衡其為國中肄業之智識程度（見個人戶籍資料查詢結果）、家庭經濟狀況勉持（見警詢筆錄受詢問人欄記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。