臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1505號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1505號

上訴人

即被告

謝明原

上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度訴字第981 號，中華民國103 年8 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵緝字第506 、507號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝明原與謝明樺係兄弟關係，為籌措資金投資買賣股票，竟萌生偽冒其兄謝明樺名義提供不動產，用以設定抵押，向銀行詐得貸款之行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺取財之各別犯意，分別為下列行為：

㈠於民國100 年4 月7 日某時，在臺中市○○區○○路○段000 號之渣打國際商業銀行股份有限公司西屯分行（以下簡稱渣打銀行），持竊得之謝明樺所有門牌號碼臺中市○○區○○路000 巷00號建物及土地所有權狀、不動產買賣合約書、99年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單、身分證及印章（親屬間竊盜部分，業經檢察官另為不起訴處分在案），假冒謝明樺本人，向不知情渣打銀行專員呂韋學表示有意以前開不動產設定抵押貸款，並在該銀行溫馨成家組合專案貸款申請書上，偽造「謝明樺」之簽名8枚，表示「謝明樺」本人申辦貸款新臺幣（下同）300萬元之意，完成偽造之貸款申請書（即附表一編號1所示）後，交予呂韋學行使之，足以生損害於謝明樺本人。經渣打銀行內部審核後，謝明原即於同年月11日某時，在上址銀行內，於存款相關業務申請書、印鑑卡上偽造「謝明樺」簽名各1枚，並將竊得之謝明樺印章交由不知情之呂韋學盜蓋謝明樺之印文各1枚在該申請書、印鑑卡上（如附表一編號2所示），完成表示係謝明樺本人申辦開立帳號000000000號活期存款帳戶之私文書而行使之；再於同年月12日某時，在上址銀行內，於抵押貸款約定書（內含土地、建築物改良物抵押權設定書、其他事項約定書、不動產使用現況切結書、抵押貸款火險投保申請書）、土地登記申請書（內含土地、建築物改良物抵押權設定書）上偽造「謝明樺」簽名共15枚，並將竊得之謝明樺印章交由不知情之呂韋學盜蓋謝明樺之印文共25枚在該前述申請書上，而偽造完成貸款申請書、土地登記申請書（如附表一編號3、4所示）並交予對保人員高梅瑛核對行使之，足以生損害於謝明樺及渣打銀行後，旋由不知情之呂韋學持附表一編號4所示之土地登記申請書，向臺中市中正地政事務所設定最高限額抵押予渣打銀行，使該地政事務所不知情之承辦人員，將該不實之抵押權登記事項登載於職務上所掌管之土地、建物登記謄本及他項權利上，並使渣打銀行審核貸款人員誤認謝明樺同意提供房屋設定抵押以擔保貸款300萬元，因而陷於錯誤，在同年月15日核撥300萬元入前述存款帳戶，足以生損害於謝明樺、渣打銀行及地政機關對土地、建物登記之正確性。謝明原再自同年4月19日起至101年7月16日止，以轉帳等方式將獲貸款項提領一空。期間因謝明原均按期清償貸款本息，而未遭渣打銀行發覺有異。

㈡謝明原復於101 年8 月1 日，至上址渣打銀行，向呂韋學佯稱欲辦理增貸，持竊得之謝明樺所有上開建物及土地所有權狀、身分證及印章（親屬間竊盜部分，業經檢察官另為不起訴處分在案），假冒謝明樺本人，向不知情渣打銀行專員呂韋學表示有意以前開不動產設定抵押再予貸款294 萬元，除假冒謝明樺名義偽造內容為謝明樺辦理貸款係為購買中鋼、臺塑等股票之投資理財說明書（即附表二編號1 所示），並在該銀行溫馨成家組合專案貸款申請書上，偽造「謝明樺」之簽名10枚，表示「謝明樺」本人申辦貸款之意，完成偽造之貸款申請書（即附表一編號2 所示）後，交予呂韋學行使之，足以生損害於謝明樺本人。經渣打銀行內部審核後，謝明原即於同年月9 日某時，在上址銀行內，於抵押貸款約定書（內含其他約定事項重要內容說明）、土地設定申請書（內含土地、建築物改良物抵押權設定書）上偽造「謝明樺」簽名共6 枚，並將竊得之謝明樺印章交由不知情之呂韋學盜蓋謝明樺之印文共19枚在該前述申請書上，偽造完成附表二編號3 、4 所示之貸款申請書、土地登記申請書並交予對保人員顏麗鳳核對行使之，足以生損害於謝明樺及渣打銀行。復於同年4 月10日某時，遂由不知情之呂韋學持附表二編號4 所示之土地登記申請書等文件，向臺中市中正地政事務所設定最高限額抵押予渣打銀行，使地政事務所不知情之承辦人員，將該不實之抵押權登記事項登載於職務上所掌管之土地、建築登記謄本及土地他項權利上，並使渣打銀行審核貸款人員誤認謝明樺同意提供房屋設定抵押以擔保貸款294 萬元，因而陷於錯誤，在同年月14日核撥294 萬元入前述存款帳戶，足以生損害於謝明樺、渣打銀行及地政機關土地、建物登記之正確性。謝明原再自同年月14日起至101 年10月21日止，以轉帳等方式提領獲貸款項，迄遭渣打銀行查覺時止，僅剩餘額38萬1231元。嗣因謝明樺於101 年9 月12日，至渣打銀行切結並未申辦上述2 筆貸款，經渣打銀行調閱相關影像資料供謝明樺指認結果，始知被謝明原冒貸之不法情事。

二、案經謝明樺、渣打銀行訴由臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第2 項定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決要旨參照）。查本件檢察官，上訴人即被告（下稱被告）謝明原於本院準備程序均未對本院下述所引用之傳聞證據表示意見，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明被告之犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告謝明原於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵緝字第507 號卷〈下稱偵緝卷〉第28-29 頁、原審卷第21頁背面、第32頁背面、第33頁、第37頁、本院卷第55至56頁），核與證人即被害人謝明樺於警詢、偵訊之指述（見警卷第7-8 頁、臺灣臺中地方法院檢察署101 年度他字第7374號卷〈下稱他卷〉第131-132 頁）、證人即告訴人渣打銀行代理人吳沅洛於警詢之證述（警卷第9-10頁）、證人黃楷銘、呂韋學、高梅瑛、何寶珠於偵訊之證述（他卷第121-122 、131-132 頁背面、臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第3569號卷〈下稱偵卷〉第18-19 頁、本院卷第57-1至57-4頁）大致相符，並有證人謝明樺出具之切結聲明書、其所有上開建物登記第一類謄本、土地及建物所有權狀建物所有權狀、土地登記申請書（含土地、建築改良物抵押權設定契約書等）、銀行帳戶交易明細表（警卷第14至35頁）、謝明樺身分證、健保卡及名片影本（不動產買賣合約書、所得扣繳暨免扣繳憑單、渣打銀行印鑑及開戶申請書影本（他卷第8 附表一、二所示之偽造私文書（他卷第8 、38至95頁）、渣打銀行西屯分行之監視錄影翻拍照片（他卷第68、96-113頁、國泰世華商業銀行彰化分行102 年12月11日函及所附客戶資料（他卷第126-127 頁）在卷可稽，足見被告之任意性自白核與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應依法論科。

三、法律之適用：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第2條第1 項定有明文。查：被告謝明原於本案行為後，刑法第339 條第1 項業經立法院三讀通過修正，並經總統於103 年6 月18日公布，於同年6 月20日施行。修正後之刑法第339條第1 項，其犯罪構成要件並未修正，僅係將法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」修正為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，比較新舊法之適用，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應適用修正前刑法第339 條第1 項之規定，對被告較為有利。

㈡核被告謝明原所為，均係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、第214 條之使公務員登載不實文書罪及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。

㈢被告偽造附表一、二所示「謝明樺」簽名、盜蓋謝明樺印章之行為，為其偽造各該以謝明樺名義所製作文書之部分行為；被告偽造文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告將竊得之謝明樺印章交由不知情之呂韋學蓋用在附表一編號2 至4 、附表二編號2 至4 所示之私文書上，完成該偽造私文書後持以行使，及委由不知情呂韋學，向臺中市中正地政事務所遞件申請設定不實之抵押權設定登記，使該管公務員將設定上開抵押權之不實事項登載於職務上所掌土地登記謄本等文書上，均為間接正犯。

㈣又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101 年度台上2449號判決意旨參照）。本案被告於犯罪事實欄一之㈠、㈡所為，各係基於單一假冒「謝明樺」名義提供不動產，偽以設定抵押權供擔保貸款之方式，向銀行詐欺取得貸款，而行使偽造之私文書、使公務員登載不實文書，其上開行為，在自然意義上雖非完全一致，然均係著手使渣打銀行承辦人員受騙並核撥貸款予被告目的之階段行為，應評價為一個犯罪行為，各屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，各從較重之行使偽造私文書罪處斷。檢察官就被告如犯罪事實欄一之㈠、㈡之使公務員登載不實文書之犯行固未起訴，惟此部分與已起訴之行使偽造私文書罪、詐欺取財間罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。

㈤被告所犯上開2 次行使偽造私文書罪，時間上相隔1 年餘，顯係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①被告行為後，刑法第339 條第1 項詐欺罪之規定，業經修正施行如前述，原審漏未比較新舊法之規定，逕適用修正前刑法第339 條第1 項規定，顯有未洽；②檢察官就被告如犯罪事實欄一之㈠、㈡之使公務員登載不實文書之犯行固未起訴，惟此部分與已起訴之行使偽造私文書罪、詐欺取財間罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自應併予審理，原審漏未就此部分併予審理，尚有未洽。③盜用他人真正印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219 條所定必須沒收之列，有最高法院48年台上字第113 號判例可資參照。本件用以蓋印於附表一、二所示偽造私文書上之謝明樺印章，確係證人謝明樺所有，業據證人謝明樺證述在卷（見他卷第132 頁），是該印章及印文係屬真正，自不得為沒收諭知，原審誤認該印章係被告所偽造，就該印章及印文併予沒收，亦有未洽。被告以其未假冒謝明樺本人，係銀行為貪圖利息，業務人員為貪圖獎金而自予貸款，卻誣指其詐欺云云為由提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告正值青年，不思以正途獲取所需，竟假冒其兄謝明樺，以前述非法方法向渣打銀行貸款300 萬元及294 萬元，嚴重影響交易安全秩序、銀行金融管理及地政機關對土地登記之正確性，誠屬不該，且被告所為致使告訴人渣打銀行受有財物損失非微，迄今又未能與告訴人渣打銀行達成和解，賠償其金錢損失（見本院卷第60頁），及謝明樺陳稱其部分不願追究等語（見原審卷第10頁之公務電話紀錄表），並參酌被告於本院審理中曾一度否認詐欺取財犯行，嗣經訊問證人後始坦承此部分犯行之犯後態度，暨自陳大學畢業之智識程度、小康之經濟狀況（見原審卷第37頁背面）等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑。

㈢沒收部分：

⒈按刑法第219 條之規定係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無搜或扣案，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收（最高法院94年度台上字第3518號判決意旨參照）。本件被告所偽造如附表

一、二所示之「謝明樺」簽名（即署押），均應依上開規定，分別於附表一、二所示主文項下宣告沒收。

⒉次按，盜用他人真正印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219 條所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第113 號判例參照）。本件用以蓋印於附表一、二所示偽造私文書上之謝明樺印章，確係證人謝明樺所有，業據證人謝明樺證述在卷（見他卷第132 頁），是該印章及印文係屬真正，依上開說明，自不為沒收之諭知，公訴人請求沒收前開印文，應有誤會，附此敘明。

⒊又按行為人用以詐欺取財之偽造書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219 條予以沒收外，依同法第38條第3 項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747 號刑事判例意旨參照）。是被告所偽造之附表一、二所示私文書，雖係被告供其犯本案各罪所用之物，然因被告於行為時已持上開文書向告訴人渣打銀行或地政機關行使並交付予之收執，故已非被告所有之物，揆諸前揭說明，自無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段，第216 條、第210條、第214 條、第219 條、第55條、第51條第5 款、修正前刑法第339 條第1 項、，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳豐文到庭執行職務。