臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1709號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1709號

上訴人

即被告

林炳杉

指定辯護人

本院公設辯護人劉秋蘭

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度訴字第285 號中華民國103 年8 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第27260 號、第28000 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林炳杉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，自民國102 年7 月7 日22時46分許起，以其持用之行動電話門號0000000000號與林細富持用之行動電話門號0000000000號，聯繫毒品交易事宜後，即於同年7 月8 日中午12時46分許通話不久後，在臺中市清泉崗機場旁之萊爾富便利商店，以新臺幣24,000元之價格，販賣交付重約半兩之第二級毒品甲基安非他命予林細富，並於同日13時13分許與林細富通話不久後，在上開機場前之某紅綠燈號誌處，向林細富收取現金24,000元，而完成交易。嗣於102 年11月28日15時許，經警前往彰化縣彰化市○○○路000 號執行搜索，並扣得林炳杉所有供上開毒品交易聯絡所用之手機1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張），而查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局及臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定至明。本院下列所引用上訴人即被告林炳杉（下稱被告）以外之人於審判外之言詞陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序均同意作為本案證據方法，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。

二、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。查被告及其辯護人概不否認本案卷附相關監聽譯文所載內容之真實，而卷附相關監聽譯文復均係源自合法監聽，即本於臺灣臺中地方法院102 年聲監字第775 號、聲監續字第962 號通訊監察書而為實施，且各該監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符（見原審卷第27頁至第34頁），是其自屬公務員依法定程序所取得之證據資料，且亦經本院踐行證據調查之法定程序，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而為本案審判之適格證據。

三、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第4 頁至第6 頁，他字卷第27頁背面至第28頁，原審卷第111 頁、第170 頁背面，本院卷第28頁背面、第62頁背面），核與證人林細富於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見警卷第10頁、第22頁至第23頁，他字卷第11頁背面），並有臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告持用之行動電話門號0000000000號與林細富持用之行動電話門號0000000000號間之通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第36頁至第39頁，原審卷第49頁至第50頁），暨有手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可資佐證。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處( 最高法院93年度台上字第1651號判決參照) 。而毒品甲基安非他命本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告與證人林細富並無特別之親屬情誼，非屬至親，被告當無甘冒重典，依販入之相同價格或數量轉售而毫無利潤可圖之理。再者，被告與林細富間以「證件」表示交易毒品、「A 秀」表示甲基安非他命作為聯繫毒品交易之暗語，此據被告坦認在卷，並經證人林細富證述明確（見警卷第6 頁、第23頁，他字卷第11頁背面），而2人於102 年7 月7 日22時46分之電話通聯中，被告一再主動向證人林細富稱「還是我明天再去跟你拿證件」、「我想說現在這麼晚了，我明天再去跟你拿證件」、「你如果確定要買，我明天再趕過去拿證件」、「你問看看，那輛A 秀的要不要」，嗣於102 年7 月8 日10時13分、12時39分之電話通聯中，又再向證人林細富強調「我要過去拿身份證和印章，去一定要過戶啊」，並提醒證人林細富「你要帶身份證跟印章喔」，此有通訊監察譯文在卷為憑（見原審卷第49頁），從被告主動詢問證人林細富是否進行毒品交易，並不斷催促、確認等情觀之，其急於完成甲基安非他命毒品交易，而從中牟取利益之主觀營利意思，亦至為明確。

參、論罪科刑之理由：

一、核被告林炳杉所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就其本件所犯之販賣第二級毒品罪，業於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白不諱，已如前述，應依上開規定減輕其刑。

三、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查本件被告販賣第二級毒品之犯行僅有1 次，對象單一，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害顯然較小，且其經查獲後，積極配合員警辦案，進而查獲呂00等人涉嫌製造甲基安非他命之犯行（該呂00等人並非本件被告販賣予林細富之甲基安非他命之來源，詳後述），此有臺灣臺中地方法院檢察署103 年12月22日函、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局104 年1 月22日函在卷可稽（見本院卷第36頁、第51頁），犯後態度尚佳，如僅依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑，最輕本刑仍達有期徒刑3 年6 月，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，在客觀上足以引起一般人之同情，有情輕法重之情形，應依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。

四、原審經審理後，認被告販賣第二級毒品之犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項、刑法第11條、第59條之規定，審酌其無前科紀錄，素行尚稱良好；明知甲基安非他命足以危害人體，仍漠視法令禁制販賣予他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，且對社會治安造成潛在威脅；販賣毒品之價量；國中畢業，從事汽車美容，家中尚有父母、姊妹、妻子及2 名女兒之智識程度及生活狀況；犯後坦承犯行，且協助警方查獲其他製造毒品者，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑2 年，並為相關沒收之諭知( 沒收部分詳後敘述) ，經核原判決認事用法及量刑，並無不合，應予維持。至於被告行為後，毒品危害防制條例第4 條業經修正，於104 年2 月4 日公布、施行，惟該條第2項並未修正，對被告並無有利、不利之情形，而無新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行法，併予敘明。

五、對於上訴理由之審酌：

㈠被告上訴意旨略以：其所為應係轉讓而非販賣第二級毒品；其遭查獲後即積極配合員警辦案，進而查獲2 處製毒工廠，並因員警怠惰，致未能破獲真正提供毒品之人，此對其權益影響甚大；被告平日經營汽車美容，並非以販賣毒品為業，本次為初犯，並是幫友人代為轉讓小量之第二級毒品，未從中賺取利益，應予較輕之刑度；被告平日素行並非不良，經此偵審程序已深知警惕絕無再犯之虞，且身為家中獨子，有年邁雙親、2 名稚女亟待扶養，應予緩刑宣告等語。

㈡經查：①被告主觀上有營利意圖，客觀上並有賣出毒品予林細富之行為，核屬販賣行為，已如前述，被告辯稱其應僅構成轉讓第二級毒品犯罪，顯無理由。②按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。惟被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即，所供出之毒品來源須與被告違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非係本案犯行之具關聯性之毒品來源，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，自難依該條項規定減刑（最高法院102 年度台上字第4581號判決參照）。查本件被告經警查獲後，行政院海岸巡防署海岸總局中部地區巡防局依其檢舉內容破獲製毒工廠2 處，固有該局103 年4 月11日函所附職務報告書、檢舉筆錄及相關刑事案件移送書可憑（見原審卷第74頁至第92頁），惟被告於原審準備程序中供稱「我這次賣給林細富的毒品上手其實是斌哥，斌哥已經自己服毒自殺，後來我以秘密證人身分檢舉，警方因而檢獲之人並非斌哥」（見原審卷第111 頁），行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局亦函覆本院稱：雖依被告檢舉而查獲呂00等人涉嫌製造甲基安非他命一案，但偵辦過程中並無掌握綽號斌哥之男子（見本院卷第51頁），顯見警方因被告之供述所查獲之毒品來源與本案並無關連。另臺灣臺中地方法院檢察署檢察官、臺中市政府警察局刑事警察大隊亦分別函覆稱「本署尚未因被告林炳杉供出毒品上手，而查獲其他正犯或共犯」、「被告未就毒品來源供出上游因而查獲…」（見原審卷第16頁、第93頁）。綜觀上開回函內容，足認警方雖因被告之檢舉而查獲呂00等人製造甲基安非他命者，但其等並非被告販賣予林細富之甲基安非他命之來源，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用。③另按刑罰之量定及緩刑之宣告，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。原審就量刑方面，因被告就本次犯行分別於偵訊及審理均坦白承認，乃依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑；並審酌被告所為與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，在客觀上足以引起一般人之同情，有情輕法重之情形，乃依刑法第59條規定酌減其刑；暨依刑法第57條規定，審酌被告之無前科紀錄之素行，所為助長毒品流通，戕害他人身心健康，且對社會治安造成潛在威脅，及販賣毒品之價量，國中畢業，從事汽車美容，家中尚有父母、姊妹、妻子及2 名女兒之之智識程度及生活狀況，犯後坦承犯行，且協助警方查獲其他製造毒品者，犯後態度良好等一切情狀，於法定刑內量處有期徒刑2 年及為相關沒收之諭知。復說明被告所犯販賣第二級毒品為最輕本刑7 年以上有期徒刑之重罪，其行為對於法益侵害之深刻、社會經歷，認為被告並無以暫不執行為適當之情形，至於被告雖於偵、審時雖均供認犯行不諱，態度良好，但此情已於量刑時斟酌而從輕處遇，自不能再以上開家庭狀況，而認對其所宣告之刑應暫不執行，故不另為緩刑之諭知，經核並未逾越法定刑度或濫用其權限，且所為刑之量定，亦屬妥適，並無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。本件被告上訴意旨所陳均為無理由，應駁回其上訴。

六、沒收部分：

㈠被告販賣甲基安非他命所收取之現金24,000元，雖未扣案，惟既屬犯販賣第二級毒品罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡扣案之手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）係被告所有供本件聯絡林細富以販賣第二級毒品所用之物，業據其供承在卷（見原審卷第112 頁背面），且門號0000000000號確為被告所申辦，亦有中華電信資料查詢結果可憑（見原審卷第14頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至於扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，核與本案無關，不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。