臺灣高等法院 臺中分院104年度上易字第88號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 104年度上易字第88號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

黃武雄

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度審易字第835號，中華民國103年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第25698號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告黃武雄明知四氫大麻酚屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，不得無故持有，竟於102 年4 月間某日，在臺北市某處，收受身分不詳之成年男子贈與之四氫大麻酚2 包，而持有第二級毒品。嗣於102 年7 月3 日上午10時10分許，在臺中市○區○○路000 巷0 號住處為警搜索而查獲，並扣得第二級毒品四氫大麻酚2 包（淨重0.535 公克），因認被告係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪等情。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟第302條第1款、第307 條，分別定有明文。又按刑事訴訟法第302條第1款規定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如：刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用；蓋此情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條之規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實。必須在最後事實審法院宣示判決後，始行發生之事實，方非屬該確定判決之既判力所及，而得認係另一犯罪問題，由受訴法院再分別為有罪或無罪之實體上裁判（最高法院102年度台上字第2027號判決意旨參照）。

三、經查：

㈠被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年7月1日某時，在其位於臺中市○區○○路000巷0號之住處，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸用所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於102 年7 月3 日上午10時10分許，經員警持臺灣桃園地方法院核發之搜索票前往被告於臺中市○區○○路000 巷0 號之住處搜索，當場扣得吸食器1 組、匯款執據4 張、行動電話6 支、第二級毒品甲基安非他命1 包、大麻2 包（大麻驗餘淨重合計0.535 公克）等物，並經徵得被告同意採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。而被告上揭施用第二級毒品犯行，並經原審法院以103 年度易字第496 號（下稱前案）判決判處有期徒刑5 月確定，且其持有扣案之甲基安非他命1 包之行為，亦為施用之高度行為所吸收，而不另論罪等情，有上開前案判決書（見臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103 年度他字第4413號卷第14至17頁）、臺灣桃園地方法院檢察署102 年度毒偵字第4496號卷第30頁反面暨臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽。

㈡又被告為警查獲時，除扣得前述甲基安非他命1 包之外，另扣得綠色乾燥植物碎屑2 袋（驗餘淨重為0.535 公克），經送鑑定結果，確含有第二級毒品四氫大麻酚乙節，有交通部民用航空局航空醫務中心102 年7 月30日航藥鑑字第1027113 號鑑驗書1 份附卷可憑（見上開桃園地檢署毒偵卷第31頁反面、第32頁）在卷可考。而上開扣案之大麻係被告於 102年4 月間某日，在臺北某處，向真實姓名、年籍均不詳之成年男子，購入上述甲基安非他命時，該成年男子送給伊等情，已據被告於偵查及前案審理時供述明確（參見上開桃園地檢署毒偵卷第20頁、原審法院103 年度易字第496 號卷第48頁背面）。衡以被告持有上開兩種不同種類之第二級毒品甲基安非他命、大麻，既係同時被查獲扣案，且無論係認被告同時持有同屬第二級毒品而種類不同之甲基安非他命、大麻，其所觸犯者係屬同一「持有第二級毒品」之罪名，並無一行為而觸犯「數罪名」之情形，且而無刑法第55條想像競合犯規定之適用（最高法院96年度台上字第6708號判決意旨參照）；或認被告持有第二級毒品甲基安非他命、大麻，乃一行為觸犯相同罪名，為同種想像競合犯，應從一持有第二級毒品罪處斷（最高法院97年度台非字第530 號、98年度台非字第302 號判決意旨參照）。然因被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，既經施用之高度行為所吸收，業如上述。則就被告持有大麻毒品部分，不論與持有甲基安非他命部分，論以「單純一罪」或想像競合之「裁判上一罪」，被告持有大麻毒品之行為，已為前案判決效力所及，且經判決確定，自無足疑。

㈢綜上，依前開說明，被告既同時持有第二級毒品甲基安非他命及大麻，且其持有甲基安非他命之低度行為，業經施用之高度行為所吸收。則被告持有第二級毒品大麻部分，無論與其持有第二級毒品甲基安非他命部分，應論以「單純一罪」或「裁判上一罪」，均為「前案」確定判決之效力所及，當可認定。

四、原審法院以被告所犯持有第二級毒品大麻案件，業經判決確定，並認本件與被告所犯前案，係屬同一案件，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決，核其認事用法，並無不當。檢察官上訴意旨略以：㈠臺灣臺中地方法院103年度易字第496號判決犯罪事實欄：「被告於102年7月1日某時（起訴書略載為102年7月3日15時許為警採尿回溯96小時內之某時），在其位於臺中市○區○○路000巷0號之住處，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸用所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。」及論罪欄：「被告為施用毒品而持有第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。」有該判決可證，並未提及被告持有四氫大麻酚2 包之部分，可知被告持有四氫大麻酚部分並非審判範圍。㈡臺灣臺中地方法院103 年度易字第496 號判決論及毒品沒收時：「扣案被告所有之綠色乾燥植物碎屑2 袋（驗餘淨重為0.535 公克）經送鑑定結果，確含有四氫大麻酚（為大麻主成分之一），屬第二級毒品，有交通部民用航空局航空醫務中心102 年7 月30日航藥鑑字第0000000 號鑑驗書1 份附卷可憑（臺灣桃園地方法院檢察署102 年度毒偵字第4496號卷第19頁），然依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，上開扣押物既與被告本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行無關，則本院自無從就上開扣案物品附隨於本案上開犯罪主刑項下而併予宣告沒收銷燬或併為沒收之從刑諭知，併此指明。」有該判決可證，亦認定被告持有第二級毒品甲基安非他命部分與本案無關，而不予宣告沒收，若被告持有第二級毒品甲基安非他命與本案之持有四氫大麻酚 2包為同一行為，則臺灣臺中地方法院103 年度易字第496 號判決應會有就持有第二級毒品部分一併宣告沒收，本案判決認定為確定判決效所及應有違誤等語。惟查：㈠被告為警查獲時，為警當場扣得第二級毒品甲基安非他命1 包外，另扣得上開第二級毒品大麻2 包在案，已如上述。檢察官就被告所涉施用毒品犯行，先以103 年度毒偵字第29號案件提起公訴，經原審法院以103 年度易字第496 號案件受理在案。檢察官於起訴書中載明「核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10第2 項之施用第二級毒品罪嫌。其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收而不另論罪。……扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包、第二級毒品四氫大麻酚2 包，請依法宣告沒收並銷燬之。」，足見檢察官起訴亦認被告持有上開第二級毒品大麻毒品部分，與其施用第二級毒品甲基安非他命，具有「吸收犯之實質上一罪」關係。且就被告持有第二級毒品大麻部分，無論與其持有第二級毒品甲基安非他命部分，應論以「單純一罪」或「裁判上一罪」，均為「前案」確定判決之效力所及，已如前述，是本案檢察官上訴意旨認為被告持有第二級毒品大麻部分，並非原審前案判決效力所及等語，顯有誤會。㈡基於審判不可分之原理，審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條之規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實。必須在最後事實審法院宣示判決後，始行發生之事實，方非屬該確定判決之既判力所及，而得認係另一犯罪問題，由受訴法院再分別為有罪或無罪之實體上裁判。然本件被告持有第二級毒品大麻之犯行，並非原審前案判決後，始行發生之事實，自不得認係另一犯罪問題。要無以原審法院未於前案判決中，就扣案之大麻毒品一併宣告沒收銷燬，即認被告持有大麻毒品，並非前案判決之既判力所及，而為有罪或無罪之實體上裁判，是檢察官以此理由提起上訴，尚難採取。綜上所述，檢察官上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回，並依法不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。