最高法院九十七年度台非字第五三０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第五三０號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十四年四月二十二日第一審確定判決（九十四年度簡字第一七八九號；聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第五七四四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文。又連續犯為裁判上一罪之案件，其犯罪事實之一部經提起公訴者，其效力及於全部。原審判決係以被告王佑文及甲○○於不詳時、地，向姓名年籍不詳之人，購買大麻煙草及液態快樂丸後，旋即無故持有，並由被告康銘峰提供位於台北市大同區○○○路二五一號七樓七０一室之租屋處藏放，或由被告王佑文藏置於其所承租位於台北市中山區○○○路一０七巷四十一號二０二室之房屋，為警先於九十三年十一月十五日二十三時三十分許，在上開被告康銘峰租屋處查獲，並扣得大麻煙草淨重二點四七公克及液態快樂丸十四瓶（合計驗餘淨重八十七點零六公克）；復於九十三年十一月十六日零時四十分許，在上開被告王佑文租屋處查獲，並扣得大麻煙草淨重零點三三公克。因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。惟被告二人所承租之上開二址除於前揭時間為警查獲本件扣案之第二級毒品大麻及液態快樂丸外，尚同時為警查獲扣得第二級毒品MDMA、第三級毒品Ｋ他命及第四級毒品耐妥眠（俗稱一粒眠），而因被告王佑文及甲○○除涉有共同持有上開毒品外，並涉嫌共同販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品Ｋ他命及意圖販賣而持有第四級毒品一粒眠，乃涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌、同條第三項販賣第三級毒品罪嫌及同條例第五條第四項意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌。被告王佑文、甲○○所涉此部分販賣毒品等罪嫌，前經台灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，於九十四年三月一日繫屬於台灣板橋地方法院，而由該院以九十四年度訴字第四一二號審理，此有該案判決書及卷宗影本附卷可按。嗣後台灣板橋地方法院檢察署檢察官復就被告王佑文、甲○○本件持有第二級毒品大麻及液態快樂丸部分，認被告王佑文、甲○○共同涉有毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品罪嫌，而聲請簡易判決處刑，並於同年四月十九日繫屬於台灣板橋地方法院原審（此二字似為贅字）。惟查，被告王佑文、甲○○共同持有本件扣案之第二級毒品大麻、液態快樂丸及同時查獲扣案之第二級毒品MDMA之部分，曾經台灣板橋地方法院於九十四年度簡上字第三０四號（僅王佑文上訴）判決認定『衡以被告王佑文、甲○○共同持有上開三種不同種類之第二級毒品既係同時被查獲扣案，自無法排除渠等係同時持有上開第二級毒品，或於短時間內先後持有上開第二級毒品之可能性，故理論上基於有疑時應從有利於被告解釋之原則，應認被告王佑文、甲○○係同時持有上開三種不同種類之第二級毒品，乃一行為觸犯相同罪名，為同種想像競合犯，應從一持有第二級毒品罪處斷（此參以本件聲請意旨亦認被告王佑文、甲○○持有扣案之第二級毒品大麻及液態快樂丸，係屬想像競合犯即明）；或認被告王佑文、甲○○係於短時間內先後持有上開第二級毒品，故就渠等先後持有上開第二級毒品，時間緊接，犯罪手法相同，所犯構成要件亦相同，顯係出於概括犯意反覆為之，應屬連續犯，而應論以持有第二級毒品一罪。』又被告王佑文、甲○○持有第二級毒品後，復進而販賣（第二級毒品MDMA部分），渠等持有第二級毒品之低度行為應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，二者間即有吸收犯之實質上一罪關係。二、職是，依有利於被告之認定，被告甲○○所為之本件持有第二級毒品犯行應與前案持有第二級毒品犯行有上述裁判上一罪關係，該持有第二級毒品犯行復為前案販賣第二級毒品犯行所吸收，是依前揭說明意旨，前案起訴之效力，應及於全部犯罪事實，亦即包含本件持有第二級毒品部分，其理甚屬灼然。三、綜上所述，揆諸前揭法律規定，本案應判決公訴不受理，原審疏未詳究前情，遽為科刑之判決，容非允洽，有違一事不再理之原則。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文。又想像競合犯及連續犯均係裁判上一罪，其一部分犯罪事實已經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑者，效力當然及於全部。

倘檢察官復就其他部分行為在同一法院重行起訴或聲請簡易判決處刑，法院自應依前開規定，諭知不受理之判決。本件被告甲○○被訴與王佑文（已經判決不受理確定）於不詳時、地，向姓名年籍不詳之人，購買大麻煙草及液態快樂丸後，旋即無故持有，並由被告提供其台北市大同區○○○路二五一號七樓七０一室之租屋處藏放，或由王佑文藏置於所承租之同市中山區○○○路一０七巷四一號二０二室內，為警先於民國九十三年十一月十五日二十三時三十分許，在上開被告租屋處查獲，扣得大麻煙草淨重二點四七公克及液態快樂丸十四瓶（合計驗餘淨重八十七點零六公克）；復於翌（十六）日零時四十分許，在上開王佑文租屋處查扣得大麻煙草淨重零點三三公克。台灣板橋地方法院檢察署檢察官因認被告涉有毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪嫌，於九十四年四月十一日向原審聲請簡易判決處刑，於同年月十九日繫屬法院，有該案卷可稽。惟被告與王佑文在上揭時、地，除為警查獲本件扣案之第二級毒品大麻及液態快樂丸外，尚同時搜出第二級毒品MDMA、第三級毒品Ｋ他命及第四級毒品耐妥眠（俗稱一粒眠），先經同署檢察官以被告及王佑文除涉有共同持有上開毒品外，另犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品、第三項之販賣第三級毒品及第五條第四項之意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌，提起公訴（九十三年度偵字第一八八一五號、九十四年度偵字第一０二二號），於九十四年三月一日繫屬原審法院（九十四年度訴字第四一二號），此有該案判決書及卷宗影本附卷可按。衡以被告及王佑文共同持有上開三種不同種類之第二級毒品，既係同時被查獲扣案，自無法排除渠等係同時持有上開第二級毒品，或於短時間內先後持有上開第二級毒品之可能性，基於罪證有疑、利歸被告之原則，堪認被告係同時共同持有上開三種不同種類之第二級毒品，乃一行為觸犯相同罪名，為同種想像競合犯，應從一持有第二級毒品罪處斷；或認被告係於短時間內出於概括犯意先後共同持有上開第二級毒品，屬連續犯，而應論以連續持有第二級毒品一罪。復因持有後，進而販賣（第二級毒品MDMA部分），持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，且有吸收犯之實質上一罪關係。揆之上開說明，前案起訴之效力，應包含本件持有第二級毒品部分。原審未察，未諭知不受理，而仍為科刑之判決，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另為如主文第二項所示之諭知，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第二款，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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