臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第220號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第220號

上訴人

即被告

趙金堂

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度訴緝字第284 號中華民國104 年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度毒偵字第1209號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、趙金堂曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治，於民國93年6 月1 日戒治期滿釋放。復於釋放後5 年內，先後再犯施用毒品案件，經同院分別判處有期徒刑1 年、7 月、1年1 月、1 年1 月、8 月、8 月確定，合併定應執行有期徒刑3 年8 月確定，於96年9 月3 日執行完畢（本案不構成累犯）。詎趙金堂仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年1 月16日上午9 時34分許採尿前96小時內某時，在不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於103 年1 月16日上午9 時34分許，因為毒品列管人口，前往臺中市政府警察局烏日分局，經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 分別定有明文。查本案下列所援引之全部卷證資料，檢察官及被告於本案辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。

二、又刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官及被告均表示無意見，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告趙金堂矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊這次真的沒有施用海洛因云云。惟查：

㈠被告為警通知採尿後，於103 年1 月16日上午9 時34分許，由其親自排放尿液並封緘，送往正修科技大學超微量研究科技中心檢驗，經以免疫酵素分析法（EIA ）初步檢驗，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗，檢驗結果第一級毒品海洛因之代謝物嗎啡檢驗閾值為310ng/ml，呈陽性反應，有臺中市警察局烏日分應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1 紙在卷可憑（見警卷第5 頁、第7 頁）。

㈡關於施用毒品後殘留於體內時間等相關問題，前經臺灣臺中地方法院向行政院衛生署管制藥品管理局函詢結果，回函答覆略以：「依據Clarke's Isolation and Identificationof Drugs第二版記載，服用海洛因後24小時內約有服用量之80％排泄於尿液中，…其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2 至4 天」，此有該局91年9月23日管檢字第000000號函1份可稽。是本件被告應係於上開為警通知採尿前回溯96小時內之某時，施用第一級毒品海洛因無訛。

㈢被告於警詢及偵查中雖另辯稱：伊於103 年1 月7 日有前往益民牙醫診所拔牙，有打麻醉針及吃止痛藥，所造成尿液檢驗有嗎啡陽性反應云云。然被告於103 年1 月7 日就醫所施打之麻醉藥品及止痛藥，並無嗎啡成份，此有益民牙醫診所函覆資料可資佐證（見偵卷第21頁），且被告為警採尿送驗時，於採尿前3 日並不曾服用藥物一情，亦有臺中市警察局烏日分應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（見警卷第5 頁）在卷可稽，足認被告所辯非可採信。

㈣被告於上開時、地經警採尿送驗後，旋於同日上午10時37分許，向臺灣臺中地方法院檢察署觀護人報到採尿，經該署送往正修科技大學超微量研究科技中心檢驗，經以免疫酵素分析法（EIA ）初步檢驗結果，其第一級毒品海洛因代謝物嗎啡之檢驗閾值為194ng/ml，未達判定依據之最低閾值300ng/ml，而未進一步以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗之事實，亦有臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢驗監管紀錄表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1 份附卷可稽（見偵卷第26至28頁）。是臺灣臺中地方法院檢察署送驗之尿液，僅經過初步檢驗，惟查：

⒈依行政院衛生署所公布之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1 項第1 款第2 目、第2 款規定：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：…海洛因、鴉片代謝物：㈠嗎啡：300ng/ml。

㈡可待因：300ng/ml。」、第19條前段規定：「尿液檢體經確認檢驗結果低於前條閾值者，應判定為陰性」。而參酌該濫用藥物尿液檢驗報告所載之閾值濃度為「㈠嗎啡：300ng/ml 。㈡可待因：300ng/ ml 。」，足認正修科技大學係依上開濫用藥物尿液檢驗作業準則之相關規定而判定被告之尿液為陰性甚明。

⒉又濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條另規定：「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制」，顯見同準則第18條所規定之標準，並非為認定被告犯行之絕對依據。而所謂「最低可定量濃度」，依同準則第3 條第14款規定係指「儀器可確認檢測物並定量檢測物之最低濃度」，故受檢驗尿液之藥物代謝濃度，若高於檢測儀器之最低可定量濃度，即可確定尿液中含有該濃度之藥物。而詮昕公司之確認檢驗「最低可定量濃度」，為可待因40ng/ml 、嗎啡40ng/ml ，為上開尿液檢驗報告所載明（見偵卷第27頁）。本案被告之尿液經正修科技大學初步以免疫學分析法檢驗，嗎啡項目檢出濃度為194ng/ml。已逾上開「最低可定量濃度」，而非完全未檢出，佐以被告於同日上午9 時34分許在警局所親自排放之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗結果，第一級毒品海洛因之代謝物嗎啡檢驗閾值為310ng/ml，呈陽性反應乙節，已詳如上述，是被告於同日上午10時37分許，於臺灣臺中地方法院檢察署所採集之採尿，因時間之經過持續代謝，致檢驗結果低於300ng/ml之判定閾值，亦合乎常理。故依濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條規定，自難以臺灣臺中地方法院檢察署送驗尿液判定為陰性，而為被告有利之認定。

㈤再經原審將臺中市政府警察局烏日分局所採集之被告尿液，送內政部警政署刑事警察局檢驗DNA 結果「經萃取DNA 檢測，均未檢出足資比對之DNA-STR 型別。本案證物未檢出足資比對結果，無法與涉嫌人趙金堂比對」，有該局104 年1 月28日刑生字第0000000000號鑑定書1 份附卷可稽（見原審訴字卷第87頁）。然該鑑定結果「未檢出足資比對之DNA-STR型別」，表示檢體中含有人類DNA-STR 型別訊號，但未達型別判讀標準，故無法進行判讀與比對。一般而言，尿液DNA鑑定係針對隨尿液排出之脫落表皮細胞，因尿液內細胞含量少且含菌量高，易使DNA 遭受破壞，經過一段時間後有可能無法檢出DNA-STR 型別等情，復有該局104 年5 月13刑生字第0000000000號函1 份附卷足憑（見原審訴字卷第121 頁）。足認臺中市政府警察局烏日分局所採集之送驗尿液，仍為人類尿液，並非以其他液體混充，僅因保存尿液時間過久等因素，致無法與被告嗣後採集之DNA 比對，附此敘明。

㈥另按犯毒品危害防制條例第10條之施用第一級、第二級毒品罪者，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一級、第二級毒品罪者，即應逕為刑事處遇，毋庸再行觀察、勒戒或強制戒治；然若於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯者，則應重新依該條例第20條第1 項、第2 項之規定，先行送觀察、勒戒，並依其觀察、勒戒結果有無繼續施用毒品傾向，以定其是否施以強制戒治，於強制戒治執行完畢後，始由檢察官為不起訴處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定；而非直接加以追訴或裁定交付審理，此觀毒品危害防制條例第20條、第23條之規定甚明。而考諸各該規定之立法理由，上開條例第20條第3 項：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」其所稱「5 年後再犯」，解釋上應僅限於施用第一級、第二級毒品者，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內，均未再為任何施用第一級、第二級毒品之犯行者，始足當之；倘5 年內曾經再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度台非字第303 號判決參照）。本案被告前曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，經送強制戒治，於93年6 月1 日戒治期滿釋放。復於釋放後5 年內，先後再犯施用毒品案件，經同院分別判處有期徒刑1 年、7 月、1年1 月、1 年1 月、8 月、8 月確定，合併定應執行有期徒刑3 年8 月確定，於101 年6 月22日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑。雖本案被告施用毒品行為之時間距其於93年間因施用毒品經強制戒治執行完畢經釋放後已逾5 年，惟其既曾於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品罪，依前述說明，即與毒品危害防制條例第20條第5 項所定「5 年後再犯」之情形不相符合，自應由本院依法審理判決。

㈦綜上所述，被告所辯核屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行，堪以認定。

二、查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範之第一級毒品，核被告趙金堂所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。其因施用而持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、原審審理後，認被告之犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項等規定，並審酌被告素行不佳（臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），多次施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑之執行後，仍未能自我克制以戒除毒癮，其施用毒品足以戕害自身健康，並生對於社會安全與公共秩序之潛在危害，被告犯罪否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1 年，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，並就原審業已詳為審酌判斷之事項再予爭執，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。