臺灣高等法院 臺中分院108年度上易字第1號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　108年度上易字第1號

上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

詹益棻

選任辯護人

劉正穆 律師

　　　　　　李秋峰　律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度訴字第88號中華民國107年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第250、251、252號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）明知甲基安非他命（被告所涉施用第二級毒品甲基安非他命部分，另經臺灣苗栗地方檢察署檢察官聲請觀察、勒戒）、大麻均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，於民國106年4月間某日，在新竹縣（起訴書誤載為桃園市）高速公路湖口交流道下面，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「小傑」之成年男子，購得如附表編號1至3所示甲基安非他命3包及如附表編號4所示大麻1包而持有之。嗣經警於106年8月23日下午3時11分許，至上址居所執行搜索，當場起出如附表編號1至4所示之物而查獲上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品大麻罪嫌。

二、本院審理範圍之說明：本案臺灣苗栗地方檢察署檢察官僅對原判決關於被告被訴持有第二級毒品大麻經諭知公訴不受理之部分提起上訴，此據其上訴書載明（見本院卷第17頁），而不及於原判決其餘有罪之部分，故本院之審理範圍僅為原判決有關被告被訴持有第二級毒品大麻經諭知公訴不受理之部分，先予敘明。

三、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止；但最長不得逾1年，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條分別定有明文。再刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號刑事判決意旨參照）。

四、本院查：

（一）警方於106年8月23日下午3時11分許，至被告上址居所執行搜索，當場扣得如附表編號1至3所示甲基安非他命3包及如附表編號4所示大麻1包等物乙節，有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片在卷可稽（見第20926號偵卷第23頁至25頁、第36頁至第37頁）。又扣案如附表編號1至3所示之物，經鑑驗結果均係第二級毒品甲基安非他命，及如附表二編號4所示之物，經鑑驗結果含第二級毒品四氫大麻酚乙節，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年10月19日慈大藥字第000000000號鑑定書附卷可佐（見第20926號偵卷第56頁），扣案如附表編號1至4所示之物，分屬第二級毒品甲基安非他命及大麻，足為認定。

（二）扣案如附表編號1至4所示甲基安非他命及大麻，係被告於106年4月間某日，在新竹縣高速公路湖口交流道下面，同時1次向真實姓名、年籍不詳，綽號「小傑」之成年男子取得，且均係為供己施用一情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均供承明確（見第20927號偵卷第13頁、第44頁；原審卷第53頁至第54頁、第124頁；本院卷第120至121頁），且酌以警方係於106年8月23日下午3時11分許執行搜索時，同次扣得如附表編號1至4所示之物而查獲，復無其他證據足以證明被告係基於不同之犯罪決意或原因而持有上開不同品項（甲基安非他命及大麻）之第二級毒品，基於罪疑有利被告之原則，應僅得認定被告係本於供己施用單一犯罪之決意而持有之。

（三）被告於106年8月23日下午3時20分為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，且所施用者為與如附表編號4所示大麻同時取得之如附表編號1至3所示甲基安非他命乙節，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第119至121頁），且其於106年8月23日下午3時20分許為警採集之尿液送驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局刑事警查大隊查獲毒品危害防制條例尿液初步鑑驗報告單在卷可憑（見第20926號偵卷第35頁），並有臺灣苗栗地方法院107年3月5日107年度聲勒字第25號刑事裁定、臺灣苗栗地方檢察署檢察官107年7月6日107年度毒偵字第43號不起訴處分書（見原審卷第148頁至第148-2頁、第177頁至第178頁）在卷可參，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，亦足認定。揆諸上開說明，被告意圖供自己施用而持有如附表編號1至3所示第二級毒品甲基安非他命，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；又被告本於單一之施用第二級毒品之犯罪決意而同時持有如附表編號1至4所示第二級毒品甲基安非他命、大麻之行為，所侵害者為同一社會法益，為實質上一罪，故其持有如附表編號4所示第二級毒品大麻之行為，亦應為其上開施用行為所吸收而不另論之（此與被告倘另有施用如附表編號4所示之大麻，且犯罪時間與施用如附表編號1至3所示之甲基安非他命時間不同，則二者因吸收關係之排斥效果而應予分論併罰之情形，尚有不同，不能等同而論）。而被告於本案行為前，未曾因施用毒品案件經送執行觀察、勒戒，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1件（見本院卷第37至43頁）在卷可考，則檢察官對於被告上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，自應依毒品危害防制條例第20條第1項規定，聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒。而本案係於107年3月6日繫屬於原審法院，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，則經臺灣苗栗地方法院於同年月5日以107年度聲勒字第25號裁定送觀察、勒戒（具實質確定力，最高法院106年度台非字第133號刑事判決意旨參照），嗣認無繼續施用毒品傾向，已於同年7月5日執行完畢釋放，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官107年7月6日以107年度毒偵字第43號為不起訴處分確定。是檢察官逕行對於被告上開應不另論之持有同級毒品大麻之行為提起公訴，顯已違背起訴程序之規定（最高法院98年度台非字第302號刑事判決意旨參照。原判決誤認起訴效力及於上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，有所誤會；惟因不影響於原判決之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予更正），原審法院依刑事訴訟法第303條第1款規定，對被告被訴持有第二級毒品大麻之罪嫌諭知不受理之判決，核無不合。

（四）檢察官上訴意旨雖略以：被告於偵查中自承伊僅施用甲基安非他命，沒有施用其他毒品等語，是其既無施用第二級毒品大麻之意圖，應認被告係基於施用以外原因而單純持有第二級毒品大麻，與前揭已經不起訴處分之施用甲基安非他命犯行，並無關連，不能認為二者間有實質上一罪之高、低度關係。從而，本件持有含第二級毒品大麻1包之犯行，應非前案施用甲基安非他命之不起訴處分效力所及，自應單獨論罪等語。惟被告係本於單一供己施用之決意而持有如附表所示之第二級毒品甲基安非他命及大麻，已據本判決理由欄四、（二）論明，而被告於偵查中供稱伊有施用甲基安非他命、而無施用其他毒品等語（見20928號偵卷第47至48頁），僅係供明其實際上已曾施用「過」之毒品狀況，被告並未否定其主觀上對於所持有如附表編號4所示之大麻有施用之意，依被告前開偵查供述內容，並不能逕予推認被告對於其所取得如附表編號4所示之大麻，並無供己施用之意而係以其他原因持有之。檢察官上訴意旨徒以被告前開偵訊供詞，而為其語意外之解讀，並進而臆測被告係基於施用以外之原因而單純持有大麻，尚無可採。又被告係基於供己施用之相同原因而1次同時取得如附表編號1至4所示之第二級毒品甲基安非他命及大麻，而倘若採認檢察官前開上訴理由之見解，則將會發生如被告就其所持有供己施用之如附表編號4所示第二級毒品大麻，已實行高度之施用行為時，被告可於執行觀察、勒戒而經評定無繼續施用毒品之傾向後，由檢察官為不起訴之處分；然倘被告未及施用而僅有持有大麻之低度行為時，卻反會遭起訴判刑，二者顯有失衡之情而不合理，自非公允。至檢察官上訴意旨所引另案之臺灣高等法院刑事判決（見本院卷第63至67頁）及該判決理由欄所引用之法律座談會意見（見本院卷第69至75頁），因上開法律座談會意見之提案內容，與本案情節不盡相同，且均不具有拘束本院之效力，尚非可憑採。基上所述，檢察官前開上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官呂秉炎提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。