臺灣高等法院 臺中分院108年度金上訴字第1910號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 108年度金上訴字第1910號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

張典叡

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院 107年度訴字第2322號，中華民國108年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署 107年度偵字第18025、21784號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告張典叡自不詳時間（嗣經查為民國 107年 5月間某日）起與真實姓名不詳、綽號「小黑」、「海陸仔」、「劉力豪」（經查為劉立豪）等成員，共組 3人以上以金融卡提領遭詐欺之被害人匯款進人頭帳戶內財物之詐欺車手集團，並參與具有持續性及牟利性之詐欺組織，由上開詐欺集團之不詳成員於107年6月21日11時許，撥打電話向被害人彭麗旭佯稱其健保卡被盜刷數筆健保費，需監管其帳戶云云，致彭麗旭陷於錯誤，於同日12時 7分許，依指示攜帶其所申辦之彰化銀行大安分行帳號0000XXXXXXXXXX號、彰化銀行雙和分行帳號0000XXXXXXXXXX號、中華郵政股份有限公司金山郵局（下稱金山郵局）帳號0000XXXXXXXXXX號及中國信託商業銀行板和簡易型分行帳號 0000XXXXXXXXX號帳戶之金融卡各 1張（含密碼），在其臺北市大安區潮州街住處附近之巷口交付張典叡，張典叡遂於同日自上開彰化銀行大安分行帳戶共提領新臺幣（下同）4010元，自彰化銀行雙和分行帳戶提領 1萬2005元（均含跨行提領費），自該金山郵局帳戶提領共15萬元（張典叡上揭三人以上共同詐欺取財與共同犯非法由自動付款設備取財罪部分，已經原審分別判處有期徒刑1年3月及8月確定）。嗣於同年6月22日 9時25分張典叡再依「劉力豪」指示前往臺中市東區東英路 331號之統一超商樂東門市收取內有金融卡之郵寄包裹時，為警當場在張典叡身上查獲上開詐騙集團用以供另被害人邱華岳遭詐騙後，匯款15萬元（至該帳戶內）之賴建佑彰化銀行大肚分行提款卡（賴建佑部分由檢察官另案偵辦，張典叡所涉對邱華岳三人以上共同詐欺取財部分則據原審判決無罪確定），並查獲前揭包裹內之蔡雨珊第一商業銀行屏東分行帳戶00000000000 號存摺及提款卡、臺南安順郵局帳號00000000000000號存摺及提款卡、台新國際商業銀行帳號 000000000000000號存摺及提款卡及葉家汎之中國信託銀行0000000000000000號帳戶存摺、顏嘉誼之元大商業銀行帳號00000000000000號存摺及提款卡、兆豐國際商業銀行帳號 00000000000號存摺及提款卡、台新國際商業銀行帳號00000000000000號存摺及提款卡等物（上述銀行帳戶於查獲張典叡之日均無提領紀錄），並扣得張典叡與「劉力豪」聯繫提款之門號0000000000號三星牌行動電話 1支。因認被告張典叡就上開經原審認定有罪部分，另涉組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與三人以上詐欺犯罪組織等罪嫌云云。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例同此見解）。

三、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，即有過度評價之疑慮。又刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，倘對同一法益侵害為雙重之評價，即為過度評價；若對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。因此，刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。而加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院 108年度台上字第 783號判決意旨參照）。經查：被告張典叡前加入共犯劉立豪、「小鬼」等人所屬之詐欺集團，於107年5月22日上午11時許，該詐欺犯罪組織之成年成員，撥打電話予被害人郝馬吉美，先後假冒某警員、警官、王文和主任檢察官之身分，對郝馬吉美施用詐術，致郝馬吉美陷於錯誤。再由該詐欺犯罪組織之不詳男性成年成員，於同日下午 3時許，至郝馬吉美住處附近之路口，向郝馬吉美收取其所有之兆豐國際商業銀行桃園分行帳戶之金融卡、存摺、密碼等物。復由該本案詐欺犯罪組織之男性成年成員，再撥打電話予郝馬吉美，詢問其是否還有其他財產，郝馬吉美對之表示還有股票，該男性成員即要求郝馬吉美將股票售出，再將售出所得款項，存入該其所有之兆豐銀行帳戶，郝馬吉美即依該男性成員指示，將售出股票所得 150萬元存入上開兆豐銀行帳戶。「小鬼」隨即指示共犯劉立豪與被告擔任車手，並將上開金融卡交給共犯劉立豪與被告，推由被告於107年5月28日、29日，接續假冒本人提款之不正方法，由自動付款設備提領如前揭郝馬吉美匯入之款項，而犯參與詐欺犯罪組織、加重詐欺取財及非法由自動付款設備詐取財物等罪，被告上開案件之犯罪時間點係在本案犯行之前，係其加入本案詐欺集團犯罪組織後所為之首次犯行等情，業經原審法院另以 107年度訴字第2807號判決在案（已經本院調取該案全卷核閱無訛），揆諸前揭最高法院判決意旨，被告本案參與詐欺被害人彭麗旭部分，顯非被告加入本案詐欺集團所為之首次犯行，應為其參與詐欺犯罪組織之繼續行為，為免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與本件所犯對彭麗旭之加重詐欺取財罪從一重論處之餘地。

四、綜上所述，檢察官所指被告此部分涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之罪嫌，均無從使本院形成被告此部分有罪之確信。又因被告前揭所犯加重詐欺取財有罪部分，無與參與犯罪組織罪部分可形成想像競合犯裁判上一罪之關係，且檢察官起訴書亦認被告所犯各該罪名，犯意各別，行為互疏，應予分論併罰，自應就被告此部分被訴涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪部分，為無罪之判決。

五、原審因認本件被告涉嫌參與犯罪組織部分罪證不足，而為被告此部分無罪之諭知，並無違誤。而按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件既查無證據證明被告有檢察官所指此部分參與犯罪組織之犯行，已詳見前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合判斷、取捨，認仍無從證明被告有公訴意旨所指此部分之參與組織犯罪之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢察官提起上訴，以㈠原判決雖引最高法院108年度台上字第783號判決意旨，認被告所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌若成立，即與刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪間，為想像競合犯之裁判上一罪關係，應當與另案首次犯行合併論罪處刑，其法律適用容有違誤。蓋參與犯罪組織行為與參與後是否參加組織活動乃至犯罪，其間並無必然關係。參與犯罪組織在處罰參加行為，與參加犯罪組織後之犯罪行為，分屬二事；且參加犯罪組織當時，就具體犯罪計畫可能尚未成形，故參與犯罪組織與事後之犯罪行為予以分論併罰，對行為人而言，並無重複或過度評價之疑慮；況犯罪組織係一抽象結合，其於組成時本不可能有何行為或動作，犯罪宗旨之實施或從事犯罪活動皆係由於成員之參與。犯罪組織存在，法律所保護之法益，即有受侵害之危險，自有排除及預防之必要。組織犯罪防制條例乃以防制組織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩序及保障個人法益之目的。該條例第 3條第1項及第2項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（司法院釋字第 556號解釋暨理由書參照）。準此可知，本罪並非繼續犯，應為即成犯，自非其他犯罪之階段行為，且本罪處罰之目的在於加入犯罪組織本身，不問有無參加組織活動。犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，之於組織之犯罪活動，乃別為二事，故將操縱、主持或參與犯罪組織，與嗣後所從事之犯罪行為分論併罰（臺灣高等法院 107年度上訴字第22號、106 年度上訴字第3284號判決意旨參照）。依原判決犯罪事實認定，被告係於107年5月間某日起即參與本案之犯罪組織，嗣於本案提領時間107年6月21日，陸續共同實施加重詐欺行為，足見被告參與犯罪組織與其後從事之犯罪活動，分屬不同時、地之不同行為，揆諸上旨，被告參與組織與嗣後各次加重詐欺之行為，自應予以分論併罰。㈡上開想像競合方式純屬最高法院在個案之創見，而與學理通說顯然完全不同。誠然，競合論本即在處理避免評價過度或評價不足的問題，但在繼續犯與多數狀態犯夾結之競合問題，學理上只有「是」「否」以想像競合處理、「是」「否」回歸數罪併罰原則之選擇。上開最高法院判決，將相同夾結條件之各個加重詐欺犯罪之切割成「第 1次加重詐欺與參與組織犯想像競合」、「其他加重詐欺不能想像競合而數罪併罰」之不同處理，要如何解釋「第 1次狀態犯罪」較之於「時序在後的狀態犯罪」在罪質、時空夾結上有何不同特異之處，而能排他地與繼續犯夾結之論罪，排除其他狀態犯之想像競合？易言之，在法理上，為何相同之夾結條件，可以有不同之論罪處理？能只挑第 1個狀態犯想像競合，為何不能挑第 2個狀態犯來想像競合？僅以時序上「首次」加重詐欺與參與組織論以想像競合，未見實質理由為何。㈢依目前詐欺偵、審實務可發現，從事提領詐騙款項之車手四處領款，極可能遭不同轄區之檢警單位先後偵辦。然而，先遭偵查起訴之犯罪行為，不一定係該行為人加入車手組織的第 1件犯罪。致使審判在前之法院如採上開最高法院見解，只能依此次起訴範圍內之第 1件加重詐欺罪想像競合，而縱盡調查之能事，仍不能防止被告實際上尚有發生在前而發覺在後之提領犯罪行為被另案訴追審理，從而隨時處於遭上訴、非常上訴撤銷原判之風險，判決之安定性及司法公信更同時有受損之虞。況參照最高法院 107年度台上字第3714號判決：「上訴人參與犯罪組織及參與期間之個別犯罪，應分別觀察。參與犯罪組織而成為組織成員，不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立。是上訴人參與犯罪組織罪及參與期間之個別犯罪，應分論併罰，不因該個別犯罪已受處罰，而免除參與犯罪組織之刑事責任」等語，亦認參與犯罪組織罪及參與期間之個別犯罪，應分論併罰。足見，上開最高法院 108年度台上字第 783號判決並非通案照引之見解，單以犯罪時序來論以想像競合犯，不論於學理論述上、實務操作，均有需再審酌之處。是本案被告所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪之間是否為數罪併罰關係？仍有爭議，自應予以釐清。㈣綜上，前案起訴論罪範圍亦不含本罪，本案自應依數罪併罰之規定，就被告所涉參與犯罪組織部分論罪科刑，並宣告應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作 3年，始屬適法妥當云云，認原判決認事用法尚嫌未洽。

六、經查：

㈠按參與犯罪組織犯行，因屬犯罪行為之繼續，而屬單純一罪，又參與犯罪組織犯行之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑等，業經詳述如前，檢察官上訴意旨認本案被告上揭參與犯罪組織犯行與加重詐欺取財犯行，應予分論併罰等節，難為本院所採用。

㈡按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。而竊盜犯贓物犯保安處分條例，為刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯為限，苟所宣告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪，縱與之有想像競合犯關係之他罪，為竊盜犯或贓物犯之罪，亦無適用竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分之餘地（最高法院97年度台上字第4308號判決意旨參照）。本案既認關於被告犯參與犯罪組織罪部分，應與被告另案所犯對郝馬吉美三人以上共同詐欺取財罪成立想像競合犯關係，而從一重論以三人以上共同詐欺取財罪；並無再與本件對彭麗旭三人以上共同詐欺取財罪成立想像競合犯之關係；依上開判決意旨，即更不容割裂適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作。是檢察官認本案應諭知強制工作，亦難為本院所採。

㈢據上，本院認為檢察官上訴所述各節，均不足以動搖原判決之基礎。本件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭仙杏提起公訴，檢察官劉世豪提起上訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。

刑事妥速審判法條第9條第1項