臺灣高等法院 臺中分院109年度金上更一字第46號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 109年度金上更一字第46號

上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

林佶民

被告

張智傑

上列上訴人因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院108 年度訴字第75號中華民國108 年4 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第5945號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張智傑、林佶民基於參與犯罪組織犯意，分別於民國107 年9 月中旬起、同年10月28日起，參加以「比瑟瑞恩」、「黃曉明」等人所屬之3 人以上，以實施詐術為手段，具持續性、牟利性之結構性組織詐欺集團，共同基於意圖為自己不法所有之3 人以上犯詐欺取財、隱匿詐欺所得去向之洗錢犯意聯絡，林佶民擔任持金融卡前往自動櫃員機提領詐欺款項並轉交上手張智傑之車手工作，張智傑則擔任指示林佶民提款，並將向車手林佶民收取之詐欺款項再轉交「黃曉明」之工作（俗稱收水），張智傑並以其所有之Iphone行動電話（IMEI：000000000000000 號）1 支，作為與詐欺集團聯絡之工具，林佶民則以其所有之Iphone行動電話（IMEI：000000000000000 號）1 支，作為與張智傑連絡之工具。詐欺集團不詳成員於107 年10月28日13時20分許，撥打電話予黃永祥，冒稱是黃永祥親友，急需向黃永祥借款，致黃永祥因而陷於錯誤，於翌日（即29日）13時30分許，匯款新臺幣（下同）22萬元至詐欺集團使用之江采姿申辦之中華郵政00000000000000號人頭帳戶中。得手後，詐欺集團不詳成員「比瑟瑞恩」以「微信」通訊軟體指示張智傑提款，張智傑即以上開行動電話指示林佶民至附表所示之金融機構設置之自動櫃員機，由林佶民持上開郵局金融卡提領先後提領詐得款項共計15萬元，隨後在苗栗縣苗栗市其2 人居住之新都飯店，林佶民將上開15萬元交付予張智傑，張智傑再於翌日（即30日）凌晨0 時許，將上開15萬元扣除其2 人報酬後之13萬4000元，放置在新都飯店斜對面之便利商店附近藏放，隨後以其所有之上開行動電話聯絡「黃曉明」，由「黃曉明」派人拿取，以此方法製造金流斷點，隱匿詐欺所得去向，張智傑、林佶民各獲得8000元之報酬。嗣經警於107 年10月30日15時40分許，在苗栗縣○○市○○路0000號全家便利商店，發現林佶民形跡可疑而上前盤查，當場逮捕前來領款之林佶民，再依林佶民供述循線查獲張智傑，並扣得張智傑、林佶民所有之上開行動電話共2 支，始悉上情。

二、案經黃永祥訴由苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、本院審理範圍：本件經本院前審（108 年度金上訴字第1045號）判決後，檢察官對被告林佶民、張智傑如本院前審判決附表一編號7 之加重詐欺取財（含想像競合犯組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織罪）部分提起上訴，檢察官及被告林佶民、張智傑均未對其餘部分提起第三審上訴而確定。是本院審理範圍為關於被告林佶民、張智傑如原判決附表一編號7 部分，合先敘明。

二、被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。被告張智傑因另案通緝而居住所不明，經本院裁定公示送達，再經本院合法傳喚，有送達證書、臺灣高等法院被告通緝紀錄表、個人戶籍資料查詢結果、本院公示送達裁定、公示送達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業在卷可查（本院卷第73、85、87、91、95至97、119 至128 頁) ，其無正當理由，於本院109 年5 月28日審判期日不到庭，自得不待其陳述，逕行判決。

三、被告張智傑於原審、檢察官及被告林佶民於原審及本院，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，除證人黃永祥於警詢，同案被告林佶民、張智傑於警詢、偵查、法院未經具結關於其他被告涉犯參與犯罪組織罪之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定無證據能力外，其餘部分，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告張智傑於警詢、偵查及原審（偵卷第67至83、307 至312 、447 至449 頁；原審卷第46至48、89至97、105 至109 頁）、被告林佶民於警詢、偵查、原審及本院坦承在卷（偵卷第39至61、297 至303 、441 至443頁；原審卷第40至42、89至97、105 至109 頁；本院卷第112 、140 頁），並經證人即告訴人黃永祥於警詢證述遭詐欺情節甚詳（偵卷第191 至193 頁，僅證明詐欺取財部分），且經證人即同案被告林佶民於偵查中具結證述甚詳（偵卷第297 至303 頁），復有平鎮區農會匯款回條（偵卷第199 頁）、告訴人黃永祥之報案紀錄（偵卷第195 至197 頁）、中華郵政帳號00000000000000號帳戶交易明細（偵卷第468 頁）、林佶民之ATM 提領影像（偵卷第485 至486 頁）在卷可證，足認被告2 人之任意性自白核與犯罪事實相符，堪以採信。

二、起訴書附表二編號8 至15關於被告林佶民自該帳戶提領之金額，與本院認定之提領金額有5 元差距之部分，依經驗法則應為金融機構所收取之跨行手續費，而非本件詐欺集團之犯罪所得，應予扣除，爰更正如附表提領金額欄所示，附此敘明。

三、綜上所述，本件事證明確，被告張智傑、林佶民2 人犯行均堪認定，均應依法論科。

參、法律之適用：

一、本件依被告林佶民、張智傑所述情節及卷內證據，被告2 人參與之本件詐欺集團，其成員至少有被告2 人、「比瑟瑞恩」、「黃曉明」及向告訴人施行詐術之不詳成員等人，為3人以上無訛。而該詐欺集團成員係透過電話向告訴人行騙，使告訴人受騙而匯款至詐欺集團使用之人頭帳戶，再由被告林佶民負責提領款項，而後交由被告張智傑層轉詐欺集團「黃曉明」，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬「3 人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」。則被告2 人參與之本件詐欺集團，自屬組織犯罪防制條例第2 條規定之「犯罪組織」。

二、洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞後層層轉交上手，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2 條洗錢行為之要件，當無從依洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪論處，僅能論以洗錢防制法第15條第1 項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2 條第1 或2 款之洗錢行為（最高法院108 年度台上字第1744號、108 年度台上字第3086號判決意旨參照）。本件被告林佶民參與詐欺集團犯罪組織，擔任提領詐騙款項之「車手」工作，並持詐欺集團使用之人頭帳戶金融卡，提領款項，再交付被告張智傑，層轉詐欺集團成員「黃曉明」，則被告2 人主觀上有隱匿其所屬詐欺集團之詐欺犯罪所得，以逃避國家追訴或處罰之意思，客觀上有隱匿詐欺犯罪所得去向之作用，而製造金流斷點，揆諸前開說明，核與洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪之要件相合。故被告張智傑、林佶民就此部分所為，均係犯洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。公訴意旨認被告2 人此部分所為係犯洗錢防制法第15條第1 項第2 款之特殊洗錢罪，容有誤會，且此部分業經起訴書犯罪事實欄所記載，為起訴效力所及，本院自應一併審理，附此敘明。

三、組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪、加重詐欺取財罪、一般洗錢罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財、一般洗錢之時、地，在自然意義上非完全一致，然數者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯。

四、是核被告林佶民、張智傑參加3 人以上之詐欺集團犯罪組織，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪；加入該犯罪組織後向告訴人詐取財物、隱匿犯罪所得所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。被告2 人所犯上開3 罪，具有部分行為重疊之情形，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同犯詐欺取財罪論處。檢察官起訴及上訴意旨認被告2 人所犯參與犯罪組織與前開加重詐欺取財罪犯行間，為數罪關係，應予分論併罰，容有過度評價之情，難謂允當。

五、被告2 人參與本件詐欺集團，雖未親自實施電話詐騙行為，而推由同犯罪集團之其他成員為之，但被告2 人與該詐欺集團其他不詳成員之間，就上開犯行分工擔任領取告訴人所匯遭詐騙款項之任務，堪認被告2 人與參與犯行之「比瑟瑞恩」、「黃曉明」及本件詐欺集團不詳成員間，具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為。其等就所犯上開加重詐欺等犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

六、洗錢防制法第16條第2 項固規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，組織犯罪防制條例第8 條第1項亦規定「犯第3 條之罪……偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，然被告本件既均從一重之刑法加重詐欺罪處斷，均無從再適用上開條項規定減刑（但量刑時一併審酌），附此敘明。

肆、撤銷原審判決（即原判決關於如其附表一編號7 部分）及量刑之理由：

一、原審認被告張智傑、林佶民上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

（一）組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159 條之2 、第159條之3 及第159 條之5 規定之適用，不得採為判決基礎。原判決認定被告2 人犯組織犯罪防制條例第3 條之參與犯罪組織罪，然其理由竟說明依刑事訴訟法第273 條之2 之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力及調查證據之相關規定，證人黃永祥於警詢之證述具有證據能力，而採為認定事實之證據。其未區分被告所犯罪名，一律認證人警詢陳述具有證據能力，依前開說明，其採證有適用法則不當之違背法令。

（二）被告參加集團性犯罪組織，觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依該條例第3 條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108 年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。然原判決未及依上開最高法院裁定意旨，裁量被告張智傑、林佶民2 人有無宣告強制工作之必要性，有判決理由不備之違法。

（三）就被告2 人將領取之詐欺款項層轉詐欺集團不詳成員「黃曉明」，而製造金流斷點，此部分所為構成洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪，業如前述，原審誤認此部分係成立洗錢防制法第15條第1 項第2 款之特殊洗錢罪，亦有適用法則不當之違法。

二、檢察官上訴主張被告2 人參與犯罪組織犯行，與其所犯其他犯行應予分論併罰，並認應諭知強制工作，為無理由（強制工作部分，理由詳後述），然原判決就此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於如其附表一編號7 部分撤銷改判。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人正值青壯，不思循正當管道獲取財物，為牟取不法報酬，加入詐欺集團犯罪組織，被告林佶民擔任負責領款之車手、被告張智傑擔任向車手收取詐欺款項之收水工作，而共同從事詐騙犯行，使告訴人交付匯款至人頭帳戶，被告林佶民提領詐欺款項後交付上手即被告張智傑，被告張智傑再轉交詐欺集團不詳成員「黃曉明」，以隱匿詐欺所得去向，所為嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，破壞人際間信任關係，造成告訴人財產損失及精神痛苦，所生危害非輕，所為誠屬不當，被告張智傑於107 年9 月中旬某日、被告林佶民於同年10月28日參與該犯罪組織，同年月30日即為警查獲，參與犯罪組織時間不長，危害尚屬輕微，犯罪所得各為8000元，並考量被告2 人犯後於警詢、偵查、法院審理坦承犯行之犯罪後態度，就參與犯罪組織及一般洗錢犯行，於偵查、審理中均自白，已符合相關自白減刑等規定（學理所稱想像競合所犯輕罪之釐清作用），及被告2 人犯罪之動機、目的、手段、被害人受騙金額多寡，及被告林佶民自陳學歷為高中肄業，羈押前做裝潢工作，日薪1500元，未婚，無小孩，家中有母親需要照顧，母親有工作，每個月給家用1 萬元（本院卷第141 頁）；被告張智傑自陳學歷為高中肄業，羈押前無業，沒有結婚，但有小孩，小孩跟我及老婆家人住，每個月給家用1 萬元（原審卷第110 至111 頁）等一切情狀，各量處如主文第2 、3項所示之刑。

四、修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲；嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經2 次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意旨參照），賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量權。查被告張智傑、林佶民參與本件詐欺集團，雖得依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定一併宣告強制工作。惟本院審酌被告2 人於本件分別係擔任提領詐騙款項之車手、收水者，居於組織之下層地位，聽命於管理階層之指揮命令，難認其參與犯罪組織之情節嚴重，表現出之危險傾向非高；又被告張智傑參與該犯罪組織僅1 月餘、被告林佶民則僅3 日，即為警查獲，犯罪期間非長，難認被告係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，亦無證據足認其有實行詐欺犯行之習慣，且其遭查獲後，始終坦承犯行，對於未來正向行為具有期待性，反社會危險性非高，且被告2 人因本件犯行所受有期徒刑之宣告，與被告犯行之可非難性核屬相當，應可使被告記取教訓，並達懲罰、矯治其再犯危險性之目的及特別預防之效果，依憲法比例原則之規範，認本件尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，爰裁量被告2 人均不予宣告強制工作。

五、沒收部分：

（一）扣案之被告張智傑所有之Iphone行動電話（IMEI：000000000000000 號）1 支，被告林佶民所有之Iphone行動電話（IMEI：000000000000000 號）1 支，為被告2 人作為犯罪連絡工具一情，業據被告2 人陳明在卷（偵卷第298 、309 頁），爰依刑法第38條第2 項規定，分別於被告2 人犯行之宣告刑項下宣告沒收。

（二）被告2 人就此次犯行，各獲得8000元之報酬一情，亦據被告人供承在卷（偵卷第302 、310 至311 頁）。雖被告張智傑曾供稱：我的報酬就是當天領取金額的1%等語（偵卷第309 頁），惟被告2 人就上開犯行所獲得之報酬各為8000元之事實，業據證人即被告林佶民具結證稱：「（問：107 年10月29日在何時何地取款？）當天我的報酬是8000元，一樣也是張智傑在當天晚上在新都飯店給我8000元的現金。」等語（偵卷第302 頁），核與被告張智傑供稱：「（問：既然你給林佶民8000元，則你自己的報酬是多少？）應該是8000元。」等語相符（偵卷第311 頁）。是被告2 人其他經判決確定部分之犯行，雖其2 人所獲得之報酬為當天領取金額的1%，但就此部分所得之報酬為8000元，即堪認定。而此部分犯罪所得雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於其2 人犯行之宣告刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

伍、被告張智傑經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰一造辯論而為判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官李雅雯提起公訴，檢察官呂秉炎提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。