臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第2086號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第2086號

上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

謝標志

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院109 年度訴字第170 號中華民國109年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109 年度毒偵字第245 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依協商程序所為之科刑判決，不得上訴，但有第455 條之4 第1 項第1 款（撤銷協商之合意或撤回協商之聲請者）、第2 款（被告協商之意思非出於自由意志者）、第4 款（被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以聲請協商判決者）、第6 款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）、第7 款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者）所定情形之一，或協商判決違反第455 條之4 第2 項（法院應於協商合意之範圍內為判決、所科之刑以宣告緩刑、2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限）之規定者，不在此限；對於協商判決之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限；第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，刑事訴訟法第455 條之10定有明文。

二、檢察官及被告甲○○上訴意旨均略以：被告最近一次犯毒品危害防制條例第10條之罪，經強制戒治執行完畢釋放，距本案被告再犯施用毒品案件，已逾3 年，應再令被告觀察、勒戒，不因其間是否因另犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、經查：

（一）按依民國109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1 第1 、2 款參照），均應適用同條第1 、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一、二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3 項。同條例第23條第2 項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。由此可知，本次修法對於施用毒品者應施以觀察、勒戒，抑或應依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3 年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3 年後再犯則裁定觀察、勒戒，殆無疑義。但對於3 犯以上距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3 年者，究應適用同條例第20條第3 項（施以觀察、勒戒）或第23條第2 項（依法追訴或裁定交付審理）處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察、勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3 犯以上如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察、勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察、勒戒之機會，方為適法（最高法院109 年度台上字第3131號刑事判決意旨參照）。又依修正後毒品危害防制條例第35之1 條第2 款之規定，此次修正條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理；審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理，依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。是依上開說明，就上開毒品危害防制條例規定修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院應依修正後之規定處理，倘最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於3 年內再犯施用第一、二級毒品罪者，應依法追訴（或裁定交付審理）；於3 年後再犯施用第

一、二級毒品罪者，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，於觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，或強制戒治執行完畢釋放後，應由法院或少年法院（地方法院少年法庭）為免刑之判決或不付審理之裁定（最高法院109 年度台上字第3098、3135、3240、3260、3275號刑事判決意旨亦同此結論）。

（二）本案被告於原審為有罪之陳述，經檢察官於原審聲請認罪協商，原審同意後，由檢察官與被告及原審法院公設辯護人於審判外進行協商，迨雙方合意且被告認罪後，再由檢察官聲請改依協商程序而為判決，原審遂於109 年7 月30日以109 年度訴字第170 號協商判決對被告論以施用第一級毒品罪，累犯，判處有期徒刑10月，及諭知扣案之第一級毒品海洛因1 包暨包裝袋1 個均沒收銷燬，固非無見。惟查：

1.被告前曾因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年6 月17日停止戒治，並於97年9 月3 日戒治期滿而執行完畢，由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第31號為不起訴處分確定，此有上開不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表在卷可稽。

2.被告於上開毒品危害防制條例規定修正施行前犯本案，且被告於109 年2 月28日為本案施用第一、二級毒品犯行時，距其上開強制戒治執行完畢已逾3 年，依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表之記載，被告於上開強制戒治執行完畢後，未有再受觀察、勒戒或強制戒治執行之紀錄，依上開法律規定及最高法院判決意旨，

前毒品危害防制條例規定提起公訴，法院於上開毒品危害防制條例規定修正施行後，應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，並於被告經觀察、勒戒而認無繼續施用毒品傾向，或經強制戒治執行完畢釋放後，為免刑之判決。然原審未審酌上開法律修正及最高法院判決見解，於被告為有罪之陳述後，即逕為協商判決，容有違誤。

（三）綜上所述，檢察官及被告之上訴均有理由，原審所為協商判決既有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第7 款所列「法院認應諭知免刑」之情形，自應由本院將原判決撤銷，並發回原審法院依判決前之程序更為審判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之10第3 項，判決如主文。