臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第307號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上訴字第307號

上訴人

即被告

彭麒龍

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度訴字第1304號中華民國108 年12月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度毒偵字第774 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審判決之認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用原審判決書之記載（如附件）。

二、上訴人即被告彭麒龍（下稱被告）上訴意旨略以：

㈠依照最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨，若五年內再犯經偵審程序宣判有罪，日後倘有再犯，即一律不再適用關於「初犯」或「擬制初犯」之規定，亦不考慮犯行相隔之時日，顯然與毒品危害防制條例第23條鼓勵自新及戒斷毒癮之立法理由、立法政策有違，亦有違反刑事法律之公平原則。申言之，只要符合「五年後再犯」，即可不斷適用「擬制初犯」之規定，而本件被告此次於108 年1 月31日施用，距離前次93年12月31日之有罪判決已達15年以上，若認被告屬於「再犯率高」而不足以「遮斷其施用毒品之毒癮」，即有情輕法重，故最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議即有違反毒品危害防制條例第23條之立法意旨，且有違反憲法上之平等原則，自應予以停止審判，並聲請大法官就該決議是否違憲後再予審判，故原判決適用法令即有違反憲法之平等原則之違法。

㈡被告此次施用第一級、第二級毒品，距離前次已超過15年以上，顯見被告並非難以戒除毒癮之人，而被告所犯毒品危害防制條例第10條之施用第一級毒品罪，法定刑為6 月以上5年以下，施用第二級毒品罪，法定刑最重為3 年以下有期徒刑，於被告非屬累犯而無特別加重條件之情形下，分別量處有期徒利1 年、7 月，顯有情輕法重之情形，原審量刑有違反平等原則，請撤銷原判決，另為適法之判決等語。

三、施用第一級毒品、第二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議、97年度台非字第528號判決要旨參照）。經查，被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年2 月4 日出勒戒處所，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以88年度偵字第2353號為不起訴處分確定；其觀察勒戒出所後又於88年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年10月1 日出勒戒處所，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以88年度毒偵緝字第66號為不起訴處分確定；其再於93年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣臺中地方法院93年度訴字第3118號判決就其施用第一級毒品部分判處有期徒刑10月，施用第二級毒品部分則判處有期徒刑6 月，並定其應執行刑有期徒刑1 年2 月，於上訴後經撤回上訴而確定；其又於94年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣臺中地方法院94年度訴字第1470號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月；其復於97年間施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署97年度毒偵字第2 號為緩起訴處分確定，並已執行減害計畫完畢；其又於99年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院99年度訴字第3623號判決判處有期徒刑11月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，是依上開說明，被告於前述88年間即先後2 次觀察勒戒執行完畢釋放後，於93年間再犯施用第一級、第二級毒品罪，經法院判決有罪確定後，復於97年、99年間犯施用第一、二級毒品等犯行，並於100 年1 月28日起入監執行，至106 年4 月13日縮短刑期假釋出獄，惟其復於108 年1 月31日再犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，足認被告除因在監所而無法再行施用毒品外，其先後多次施用毒品不惙，本案犯行距前揭觀察勒戒執行完畢釋放後雖已逾5 年，惟被告已有上開「5 年內再犯」之情形，核與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。是最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議並無違反毒品危害防制條例第23條之立法意旨，亦無違反憲法上之平等原則，是以被告此部分上訴所陳並無足採。

四、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查被告所犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪，法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑之罪，又其所犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，法定本刑為3 年以下有期徒刑之罪，且被告前有多次施用毒品前科紀錄，被告於94年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院94年度訴字第1470號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，之後其又於99年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院99年度訴字第3623號判決判處有期徒刑11月確定；又其於99年間因販賣第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院99年度訴字第2512號判決判處有期徒刑7 年9 月（3 罪）、7 年7 月，應執行有期徒刑8 年4 月確定，上開2 案經定應執行刑有期徒刑9 年2 月確定，於100 年1 月28日入監執行，106 年4 月13日縮短刑期假釋出監，於108 年7 月19日縮刑期滿，惟被告於假釋期間又再犯施用第一級、第二級毒品犯行，則原審就被告施用第一級毒品犯行量處有期徒刑1 年，就施用第二級毒品犯行量處有期徒刑7 月，均僅較前次判決所處之刑稍重1 個月而已，並無量刑過重可言；而有關被告之家庭生活及經濟狀況，原審量刑時亦已一一審酌（見原判決第5 至6 頁）。又施用毒品者，需高價購入毒品，排擠其他生活之必要開銷（包括家人生活費用），僅為滿足其個人之癮，客觀上難謂有其情可憫之情況，何況被告已有多次施用毒品前科，假釋中再犯本罪，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是以被告此部分上訴所陳亦無足採。

五、綜上所述，本件被告上訴意旨所陳均無足採，且其在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官林忠義提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。