臺灣高等法院 臺中分院109年度金上訴字第329號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　109年度金上訴字第329號

上　訴　人臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

李宇虹

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第651號中華民國108年10月17日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第9165號、第10038號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：李宇虹自民國107年6月1日起，加入年籍不詳、綽號「元大金融」所屬之詐欺集團，而與該詐欺集團成員間共同基於意圖為自己或第三人不法所有之犯意聯絡，先由詐欺集團成員於附表一所示之時間，詐欺附表一所示之周川銘，並匯款至附表一所示之帳戶後，「元大金融」透過通訊軟體LINE暱稱為「RU」之成年男子，利用不知情之湯家維持其申辦之合作金庫商業銀行南屯分行帳戶（帳號：0000000000000號），於附表二所示之時、地，提領合計新臺幣149,000元。「元大金融」確認湯家維提領款項後，乃以通信軟體「微信」聯繫李宇虹向湯家維收取款項，李宇虹旋於同日14時55分許，在彰化縣員林市火車站附近，向湯家維收取，並將收取之款項放置於其受「元大金融」所指示而承租之光復路套房內床墊與木底板之間，而李宇虹藉此賺取不詳之利潤，因認李宇虹此部分涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以人共同犯詐欺取財罪嫌等語。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，最高法院60年臺非字第77號著有判例可資參照。次按，法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯）或裁判上一罪（想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯），在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既僅一個，自不能分割為數個訴訟客體；而單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力及於全部，其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰（即一事不再理），否則應受免訴之判決。從而裁判上一罪之輕罪事實已先實體判決確定時，其既判力仍應及於重罪之事實（最高法院103年度臺上字第4415號、85年度臺上字第1878號刑事判決意旨參照）。

三、經查：

㈠被告李宇虹自107年6月1日起，加入綽號「元大金融」所屬之許欺集團，而該詐欺集團乃具有持續性、牟利性、結構性的犯罪組織，則被告加入該詐欺集團而涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織之犯行，前經另案即臺灣臺中地方法院於107年9月28日以107年度訴字第2041號判決有罪在案，該判決並於107年11月5日確定，此有該刑事判決與臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐（見原審卷第89頁至第103頁、本院卷第45頁），而堪認定。

㈡因刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。而行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度臺上字第1066號刑事判決意旨參照）。因被告參與的犯罪組織，係以犯詐欺取財罪為目的而組成，且其參與該犯罪組織後，於行為繼續中之緊密時間隨即實行「首次」即附表一所示之加重詐欺取財犯行，雖參與犯罪組織之時地與附表一所示之「首次」實行加重詐欺取財之時地，在自然意義上並非完全一致，然參照前揭說明，因二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予以數罪併罰，反有過度處罰之虞，而具有想像競合犯之裁判上一罪關係。

㈢又被告參與犯罪組織部分，業經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第2041號判決有罪確定，已如前述。而被告所犯如附表一所示之詐欺取財犯行，乃被告參與綽號「元大金融」所屬犯罪組織之「首次」詐欺取財犯行，參照前揭說明，被告所犯如附表一所示之詐欺取財犯行，與其所犯參與犯罪組織部分，為想像競合犯之同一案件。因被告所犯如附表一所示之「首次」詐欺取財犯行與參與犯罪組織之刑罰權既僅一個，不能分割為數個訴訟客體，且基於一事不再理之原則，而單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力及於全部，其餘犯罪事實不應受雙重追訴處罰，而應為免訴之判決。被告所犯參與犯罪組織部分，既然前經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第2041號判決確定，則該確定判決的既判力，自應及於本案如附表一所示之「首次」詐欺取財犯行，基於一事不再理原則，自不能再就被告所犯如附表一所示之詐欺取財犯行為實體上裁判，而應為免訴之判決。

四、原審依前述理由，而就被告所犯如附表一所示之詐欺取財犯行部分，諭知免訴，經核於法並無不合。

五、駁回檢察官上訴之理由：

㈠上訴意旨略以：㈠臺灣臺中地方法院以107年度訴字第2041號確定判決（下稱前案判決）認定被告於106年7月2日，對案外人陳宗澤涉犯加重詐欺取財未遂犯行，與附表一所示之加重詐欺取財犯行，因被害人不同、受詐欺時間不同，而非同一案件。㈡被告參與犯罪組織後之「首次」加重詐欺取財犯行，乃附表一所示之犯行，前案判決誤認為前述的加重詐欺取財未遂犯行，而論以參與犯罪組織及加重詐欺取財未遂之想像競合，顯然適用法則不當，而判決違背法令。㈢原審既可確認附表一所示之犯行，始為被告參與犯罪組織後所犯之「首次」加重詐欺取財犯行，進而知悉前案判決有前述判決違背法令之情形，自不應擴張前案判決之既判力，而自應就被告所為附表一所示之犯行，論以參與犯罪組織及加重詐欺取財罪之想像競合犯，原審卻為免訴判決，自亦有適用法則不當之判決違背法令情形。㈣刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，既在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則其所謂「同一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一。依正統夾結理論通說，基於一部判決可能及於全部之一事不再理考量，論罪允宜謹慎限縮夾結效果之適用，即便從寬肯認夾結效果，學界最起碼的共識是：若「產生夾結效果之犯罪行為」，其不法內涵尚較「被夾結之犯罪行為」為輕，即應去除夾結效果，構成其例外，論以實質競合而不成立想像競合，以免評價不足。前案判決雖為被告有罪認定，然被告該案所涉參與犯罪組織罪，法定本刑為6月以上5年以下，其不法內涵顯較被夾結之加重詐欺罪為輕，揆諸上開夾結學理，參與犯罪組織罪不能夾結前案與本案之加重詐欺罪。否則，若以參與犯罪組織罪夾結前案與本案之詐欺取財犯行，勢必造成如原審判決對前案加重詐欺罪之評價不足結果。綜上，前案判決之既判力不應及於附表一之犯罪事實。原審判決適用法律已有違誤，請將原判決撤銷，並為適法之裁判等語。

㈡經查：

⒈前案判決認定被告涉犯詐欺未遂的時間為106年7月2日，受騙對象為案外人陳宗輝，而與附表一所示之加重詐欺取財犯行之犯罪時間、與被害人，均不相同，而非同一案件，固屬無誤。但原審從未認定前案判決認定的加重詐欺未遂犯行，與附表一所示之加重詐欺犯行，為同一案件，而是認定前案判決認定的參與犯罪組織犯行，與附表一所示之加重詐欺犯行，具有裁判上一罪關係而為同一案件，故前案判決認定的詐欺未遂犯行，與附表一所示之加重詐欺犯行，並非同一案件，尚與本案是否為前案判決的既判力所及，並無關連。

⒉被告參與犯罪組織後之「首次」加重詐欺取財犯行，乃附表一所示之加重詐欺犯行，而非前案判決所認定之106年7月2日對案外人陳宗輝詐欺未遂犯行，雖前案判決認被告於106年7月2日所為詐欺未遂犯行，與其所犯參與犯罪組織犯行，為想像競合犯，固有未合，但此並不影響被告所犯參與犯罪組織之犯行，業經前案判決確定之事實，以及該確定判決的效力，及於與「參與犯罪組織」犯行具有裁判上一罪關係之本案（即附表一所示加重詐欺犯行）的認定。

⒊前案判決的既判力的範圍，基於法的安定性，應有統一標準，而不宜個案而異，故上訴意旨以前案判決誤將非「首次」之詐欺未遂犯行，與被告所犯參與犯罪組織，論以想像競合犯，則本案應限縮既判力的範圍，認為前案判決的既判力不及於附表一所示之犯行，將既判力的範圍，委諸承審法院依個案而為裁量，容於流於恣意，而危及法的安定性，自無可採。

⒋至於上訴意旨以學理上的夾結理論，認為附表一所示之加重詐欺犯行，因其不法內涵較前案判決的犯行為高，如認將前案判決的既判力及於附表一所示之犯行，可能有違想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。然學理上所謂「夾結理論」（掛勾理論、涵攝理論），乃源於德國實務，指犯某罪著手後，行為尚未終了前（如繼續犯），另因故意或過失犯他數罪，而該貫穿行為非全部犯罪中最輕之罪，如與他數罪間有構成要件行為重合之情形，他數罪得分別與該貫穿行為全部夾結成一行為。惟此評價結果太過優惠犯罪行為人，有悖國民期待，遂另衍生「除夾結化」見解，即先就該貫穿行為與各獨立之犯罪行為，分別論以一行為之想像競合犯後，再依實質競合處罰。如行為人，先依一行為之想像競合犯處斷後，再為實質競合處罰，是否不違反雙重評價禁止之原則，仍遭質疑而有待釐清，是上開「夾結理論」、「除夾結化」之見解，實務上尚難貿然全盤繼受（最高法院100年度臺非字第373號刑事判決意旨參照）。則原審以被告所犯如附表一所示之加重詐欺取財犯行，乃其參與犯罪組織後之「首次」詐欺犯行，而與其參與犯罪組織之犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為前案判決有關「參與犯罪組織」之既判力效力所及，所持見解並無可議之處，尚不得執學理上所謂夾結理論（最高法院108年度臺上字第1763號、第1773號刑事判決意旨參照），認應予分論併罰，而非前案確定判決效力所不及。

㈢綜上所述，檢察官前揭主張，均無可採，故其以前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官余建國提起公訴，檢察官林士富提起上訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。