臺灣高等法院臺中分院刑事判決

附件：　　
臺灣臺中地方法院刑事判決
                                     109年度訴字第2521號
公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官
被　　　告　余鎮甫　　 
選任辯護人　林照明律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第22435號、109年度偵字第27511號），本院判決如下
：
    主    文
余鎮甫犯附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒
收。應執行有期徒刑玖年陸月。沒收部分併執行之。
    犯罪事實
一、余鎮甫明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例
    所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖
    營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他
    命之犯意，以所持門號0000000000號手機及LINE作為與購毒
    者聯絡之工具，於如附表所示時間、地點，以如附表所示之
    數量、價格，販賣海洛因予梁○○、梁○○（綽號「小雅」）、
    吳○○，及販賣甲基安非他命予李○○。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局大甲
    分局偵辦後報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
    理    由
一、證據能力：
（一）本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或
      書面證據等供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理
      時均同意作為證據使用（見本院卷第106頁），復經本院
      審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，
      依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
（二）又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證
      明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反
      面解釋，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由
（一）上開犯罪事實，業據被告余鎮甫於警詢、偵查中及本院準
      備程序、審理時均坦承不諱（見109偵22435卷【下稱偵卷
      一】第281-289頁、第313-314、317頁，本院卷第75-83、
      110頁），核與證人梁○○警詢及偵查中之證述（見偵卷一
      第73-79頁、第181-183頁）、證人梁○○警詢及偵查中之證
      述（見偵卷一第119-129頁、第187-189頁）、證人吳○○警
      詢及偵查中之證述（見偵卷一第213-221頁、第241-243頁
      ）、證人李○○警詢及偵查中之證述（見偵卷一第249-254
      頁、第275-276頁）大致相符。並有臺中市政府警察局大
      甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷一第55-6
      3頁）、被告余鎮甫與證人梁○○間之通訊監察譯文（見偵
      卷一第81-90頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表：①證人梁○○指
      認（見偵卷一第91-93頁）②證人梁○○指認（見偵卷一第13
      1-133頁）③證人吳○○指認（見偵卷一第223-225頁）④證人
      李○○指認（見偵卷一第255-257頁）、被告余鎮甫與證人
      梁○○間之通訊監察譯文（見偵卷一第147-166頁）、被告
      余鎮甫與證人吳○○間之通訊監察譯文（見偵卷一第227-23
      9頁）、被告余鎮甫與證人李○○間之LINE對話紀錄翻拍照
      片（見偵卷一第261-266頁）在卷可稽。
（二）又毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為
      人意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模
      、動機無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究
      竟是來自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。又
      販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價
      格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、
      數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情
      之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時
      供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機
      動調整，非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為
      人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確
      外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利
      ，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉
      凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖
      利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格
      ，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思，而阻卻
      販賣犯行之追訴。經查，被告於本院審理時對於附表所示
      之毒品交易價金，均坦承不諱（見本院卷第110 頁），足
      認被告本案係意圖營利，有對價的販售第一級毒品海洛因
      及第二級毒品甲基安非他命給附表所示之人。
（三）綜上，被告前揭具任意性自白核與事實相符而堪採信，本
      案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
      律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
      2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第
      4條第1項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日
      生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定：
      「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
      處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」修正
      後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無
      期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金
      。」；另修正前同條例第17條第2項規定：「犯第四條至
      第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正
      後規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均
      自白者，減輕其刑。」修正後就自白減刑之條件增加「歷
      次審判中均自白」之要件，經比較修正前後之規定，修正
      後之併科罰金法定刑提高，且對自白減刑之條件趨嚴，以
      修正前之規定較有利被告，依刑法第2條第1項前段之規定
      ，應整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4
      條第1項、第17條第2項之規定。
（二）核被告余鎮甫附表編號1至8所為，均係犯修正前毒品危害
      防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；附表編號9所
      為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
      級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級
      毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣毒品之高度行為
      所吸收，不另論罪。
（三）被告附表編號1至9所為9次販賣毒品行為，均犯意各別，
      行為互殊，應予分論併罰。
（四）被告前因違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判處有
      期徒刑8月、8月、8月確定，再經本院以105年度聲字第43
      67號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱執行刑①）
      ；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院105年度審訴
      字第1228號判決判處有期徒刑10月，共3罪，應執行有期
      徒刑1年6月確定（下稱執行刑②）。上開2執行刑接續執行
      ，被告105年5月20日入監，原定109年3月24日執行完畢，
      嗣上開執行刑①②合併報請假釋獲准，被告因而於108年11
      月20日假釋出監，109年1月20日縮刑期滿假釋未經撤銷視
      為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，
      其於執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，
      為累犯，參酌大法官釋字第775號解釋之意旨，本院認被
      告前揭犯行，與本案犯行，均同為毒品犯罪，有其特別惡
      性及對刑罰反應力薄弱之情況，認加重最低本刑並無罪刑
      不相當之情形，就所犯販賣第二級毒品罪部分應依刑法第
      47條第1項之規定加重其最低本刑。至於被告所犯修正前
      販賣第一級毒品罪部分，因法定刑為死刑或無期徒刑，依
      刑法第64條第1項、第65條第1項不得加重，附此敘明。
（五）修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
      第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查
      ，被告於偵查中及本院審判中，對於全部販賣第一級毒品
      犯行均予以自白（見偵卷一第313、314頁、本院卷第110
      頁），爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項，均減
      輕其刑。至於被告所犯修正後販賣第二級毒品罪部分，則
      應整體適用修正後之毒品危害防制條例，而依修正後毒品
      危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。
（六）犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
      依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，
      必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同
      情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情
      狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，
      以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認
      其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。經查，被告所
      犯附表編號1至8修正前販賣第一級毒品罪，經依修正前毒
      品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，法定最輕本刑
      為有期徒刑15年，考量被告歷次販賣第一級毒品海洛因之
      獲利均屬輕微，如量處最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第
      59條規定減輕其刑。被告所犯如附表編號1至8之修正前販
      賣第一級毒品罪，有二種以上刑之減輕，應依刑法第70條
      遞減之；至於所犯附表編號9修正後販賣第二級毒品罪，
      經依修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，
      並審酌該次販賣第二級毒品之數量及獲利，認科以減輕其
      刑後之法定最輕本刑有期徒刑5年，並無情輕法重，客觀
      上足以引起一般同情之可堪憫恕情形，爰就附表編號9販
      賣第二級毒品罪部分，不予適用刑法第59條減輕其刑。
（七）被告就附表編號9販賣第二級毒品罪部分，同時有刑之加
      重、減輕事由，應依刑法第71條第1項，先加後減之。
（八）辯護人雖請求依毒品危害防制條例第17條第1項就被告供
      出上手因而查獲予以減免其刑（見本院卷第111頁）。惟
      毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
      、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正
      犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具
      體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他
      正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。其中所言
      「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所
      指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案
      犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處
      罰之當然法理。是倘該正犯或共犯被查獲之案情，與被告
      供出毒品之來源無關，即與上開規定不符，無其適用之餘
      地。經查，被告雖配合檢警，供出毒品上手，惟檢警所查
      獲之上手販賣毒品犯嫌，係109年8月10日販賣第一級毒品
      海洛因予本案被告，有本院調取之毒品上手偵審卷宗可憑
      ，顯非本案附表編號1至9之毒品來源，當無毒品危害防制
      條例第17條第1項之適用。
（九）爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命係國家嚴厲查緝之
      第一級、第二級毒品，不得任意持有、販賣，且毒品具有
      高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍貪
      圖販賣毒品之利益，以附表所示之對價，販賣第一級毒品
      海洛因及第二級毒品甲基安非他命數次予附表所示4人。
      而被告販毒之獲利、數量與次數雖與毒品大盤、中盤難以
      相提並論，但被告在本案行為前就已經有毒品犯罪之紀錄
      ，理應認知毒品之危害甚深，卻仍再犯本案販賣毒品犯行
      殘害他人，助長毒品之泛濫，所為應予非難。又審酌被告
      偵審中均坦承犯行，並且配合檢警查緝毒品上手之犯後態
      度。以及審酌被告除前揭構成累犯之前科紀錄外，另有搶
      奪及其他違反毒品危害防制條例之前科紀錄，素行欠佳。
      暨審酌被告自陳教育程度為高職肄業、現從事茭白筍盤商
      、未婚、有領有輕度身心障礙手冊之母親及罹病之姐姐需
      扶養之一切情狀（見本院卷第111、113頁），量處如主文
      所示之刑，以示懲儆。
（十）定執行刑之輕重，固屬事實審法院職權裁量之範圍，惟並
      非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之拘束
      。刑法第51條第5款規定「於各刑中之最長期以上，各刑
      合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」係採「限
      制加重原則」規範有期徒刑定應執行刑之法定範圍，以免
      一律將宣告刑累計執行，致刑責偏重而過苛，不符現代刑
      罰之社會功能。從而數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡
      罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格
      及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害
      法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重
      罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者
      ，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程
      度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，
      妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤
      應體察前述法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑
      罰經濟及恤刑之目的（最高法院108年台上字第4405號判
      決參照）。本院審酌被告所犯數次販賣第一級、第二級毒
      品犯行，其販賣對象共4人，犯罪型態類似，販賣時間接
      近等情，定應執行刑如主文所示。
四、沒收部分：
（一）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不
      能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1
      第1、3項分別定有明文。經查，被告就附表「交易數量、
      價格」欄所示價金，均坦承為本案歷次販賣毒品犯行之所
      得（見本院卷第110頁），自應予沒收，於全部或一部不
      能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）犯第四條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為
      人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有
      明文。經查，扣案之OPPO牌白色智慧型手機1支（IMEI：0
      0000000000000、000000000000000），及門號0000000000
      之SIM卡（見偵卷一第63頁），被告坦承為歷次販賣毒品
      所用之物（見本院卷第79頁），且有通訊監察譯文、LINE
      對話截圖可憑（見偵卷一第81-90頁、第147-166頁、第22
      7-239頁、第261-266頁），自應予沒收。
（三）本案有宣告多數沒收之情形，應依刑法第40條之2第1項併
      執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官温雅惠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　 110　　年　　3 　　月　　18　　日
                  刑事第四庭   審判長法  官  陳淑芳
                                     法  官  黃光進
                                     法  官  徐煥淵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
                                     書記官  陳麗靜
中　　華　　民　　國　 110　　年　　3 　　月　　18　　日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
修正後毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒
刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表：
編號 交易對象 交易時間 交易地點 交易數量、價格（新臺幣） 主文 1 梁○○ 109年6月5日夜間8時46分許 臺中市○○區○○路0段00號之統一超商前 數量不詳之海洛因，價金1000元 余鎮甫犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之OPPO牌白色智慧型手機壹支（IMEI：00000000000000、000000000000000），及門號0000000000之SIM卡，均沒收。 2 梁○○ 109年7月1日夜間7時15分許 臺中市○○區○○路0段00號之統一超商前 數量不詳之海洛因，價金1000元 余鎮甫犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之OPPO牌白色智慧型手機壹支（IMEI：00000000000000、000000000000000），及門號0000000000之SIM卡，均沒收。 3 梁○○ 109年6月20日下午2時38分許 臺中市○○區○○路0段00號「○○○五金百貨」前 數量不詳之海洛因，價金1300元 余鎮甫犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年玖月。未扣案之新臺幣壹仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之OPPO牌白色智慧型手機壹支（IMEI：00000000000000、000000000000000 ），及門號0000000000之SIM卡，均沒收。 4 梁○○ 109年6月30 日夜間9時30 分許 臺中市○○區○○路0段00號「○○○五金百貨」前 數量不詳之海洛因，價金1000元 余鎮甫犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之OPPO牌白色智慧型手機壹支（IMEI：00000000000000、000000000000000），及門號0000000000之SIM卡，均沒收。 5 梁○○ 109年7月3日上午11時30 分許 臺中市○○區○○路0段00號「○○○五金百貨」前 數量不詳之海洛因，價金700元 余鎮甫犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之新臺幣柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之OPPO牌白色智慧型手機壹支（IMEI：00000000000000、000000000000000），及門號0000000000之SIM卡，均沒收。 6 吳○○ 109年5月30 日上午11時23 分許 臺中市○○區○○路0段000巷00弄00號余鎮甫住處前 數量不詳之海洛因，價金1000元 余鎮甫犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之OPPO牌白色智慧型手機壹支（IMEI：00000000000000、000000000000000），及門號0000000000之SIM卡，均沒收。 7 吳○○ 109年6月8日下午2時26分許 臺中市○○區○○路0○0號之理髮店前 數量不詳之海洛因，價金1000元 余鎮甫犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之OPPO牌白色智慧型手機壹支（IMEI：00000000000000、000000000000000），及門號0000000000之SIM卡，均沒收。 8 吳○○ 109年7月10 日中午12時39 分許 臺中市○○區○○路0段000巷00弄00號余鎮甫住處前 數量不詳之海洛因，價金1000元 余鎮甫犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之OPPO牌白色智慧型手機壹支（IMEI：00000000000000、000000000000000），及門號0000000000之SIM卡，均沒收。 9 李○○ 109年7月21 日夜間8時許 臺中市○○區○○路0段000號之統一超商前 1.75公克之甲基安非他命，價金3500元 余鎮甫犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年參月。未扣案之新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之OPPO牌白色智慧型手機壹支（IMEI：00000000000000、000000000000000），及門號0000000000之SIM卡，均沒收。 備註 起訴書就附表編號7「交易時間」誤載部分業經公訴檢察官當庭更正如上（見本院卷第78頁）。另起訴書關於犯罪事實欄及附表編號3-5所載之交易對象，誤植為「梁○○」，顯為單純誤載，不影響事實認定，由本院逕予更正。