臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

謝旻翰

選任辯護人

許龍升律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2370號中華民國112年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第30520號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、審判範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判272決之刑、沒收或保安處分一部為之」。原審判決後，上訴人即被告謝旻翰（下稱被告）、辯護人明示僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第72頁），對於原判決認定之犯罪事實、所犯罪名、罪數及沒收均不爭執而未上訴，故依前揭規定意旨，本院應僅就原判決之刑部分妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍，先此說明。

二、本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名、罪數及沒收，詳如第一審判決書之記載。

三、刑之減輕事由：

㈠被告於偵查及原審審判中，均自白本案製造、販賣第二級毒品犯行（見偵卷第200至202頁、原審卷第135至136、205頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其此等犯行均減輕其刑。

㈡按毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源」之解釋，在毒品之施用、販賣、運輸等犯罪，多有其上游毒品來源之前手，但製造毒品行為，本即從無到有之過程，原則上無第2條第1項之「毒品」來源，製毒者本身即毒品之源頭，將毒品原料加工製成毒品。如必以供出「毒品」來源，為其必要之要件，則製造毒品者，固無從適用該條項規定減免其刑。惟立法意旨係「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍並規定得減免其刑」，是毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源」，應解釋包括「供出製造毒品原料（含前階段半成品、毒品先驅成分之原料）」及「提供資金、技術、場地、設備者之相關資料」。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者而言。本案毒品係被告所製造，被告雖供出與其共同販賣毒品者為暱稱「Lin Kai」（又稱「林凱」、「Kai Lin」）或名為謝俊儒之人，惟此並非供出與毒品來源、製造毒品原料或提供資金、技術、場地、設備者之相關資料，況檢警並未因被告供述而查獲該人，有臺灣臺中地方檢察署民國112年2月13日中檢永秋111偵30520字第1129014538號、112年7月3日中檢介秋111偵30520字第1129073283號函文、高雄市政府刑事警察大隊112年7月4日高市警刑大偵3字第11271646600號函文在卷可稽（見原審卷第157頁、本院卷第63、65頁），被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

㈢被告及辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告之刑等語（見本院卷第18、19、76頁）。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。故刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告明知製造、販賣毒品為我國法律所嚴禁，仍私運大麻種子進口並製造第二級毒品大麻，其製成之毒品乾燥大麻花達100公克，數量非微，更將其製成之毒品以毒品交易平臺販售，流通危險性高，本案2次販賣毒品對象亦不相同，嚴重影響國民健康及國家社會安全，犯罪情節難認輕微，且被告所犯製造第二級毒品及販賣第二級毒品之犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定刑度已減輕，依其犯罪情狀，客觀上並無量處最低度刑猶嫌過重，或依其犯罪情狀有何特殊原因而情堪憫恕之情形，均不再依刑法第59條規定減輕其刑。

㈣原審審酌被告無視國家對毒品之禁令，自境外走私運輸大麻種子入境，並予栽種製成毒品大麻後，為牟利將之販賣，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，且前無因犯罪經法院判處罪刑之素行，並考量被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、栽種規模、製毒數量、各次販賣之數量及金額，及其自述之智識程度、職業及家庭生活經濟狀況（見原審卷第220頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑5年4月、5年1月、5年1月，並定其應執行有期徒刑5年10月。經核原判決之量刑尚屬妥適，應予維持。被告上訴雖請求確認有無因其供述而查獲共犯謝俊儒，並指摘原審未適用刑法第59條規定不當，原審量刑過重（見本院卷第17至19頁）。惟本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定及刑法第59條之適用，已如前述。另按量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。原審已具體審酌被告之犯罪情節、動機、目的、手段、製造及販賣毒品之數量、金額、所為犯行產生之危害及個人智識程度、經濟與生活狀況及坦承犯行之犯後態度等情，依被告製造及販毒之情形，量處上開刑度，所科之刑均尚屬妥適，咸無輕重失衡之情形。被告上訴均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。