臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

鄭祐銜

即被告

胡哲瑋

共同選任辯護人

林盛煌律師

許琬婷律師

上列上訴人即被告等因妨害秩序等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1099號中華民國112年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第40號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、審判範圍：刑事訴訟法第348條第3 項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。上訴人即被告丙○○、乙○○對第一審判決提起上訴，並於本院準備程序或審判期日明示上訴範圍僅限於原判決之刑部分，對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名均未上訴（見本院卷二第52、84頁），故依前揭規定，本院應僅就原判決量刑部分進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、論斷罪名，詳如第一審判決書之記載。

二、本院之判斷：

㈠刑法第150條第2項為同條第1項之裁量加重規定，惟依上述第2項條文規定係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故事實審法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項之行為，是否加重其刑，得依個案具體情況，考量當時客觀環境、犯罪情節、行為人涉案程度及所造成之危險影響程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。本院審酌本案係因丙○○、同案少年陳○杰（民國00年0月生，姓名詳卷）與案外人許正憲等人之糾紛，而與乙○○等人前往案發地點砸店，其等犯罪之目的單一、對象特定，且犯罪時間僅約1分鐘，未造成他人受傷且未擴及危害其他公眾，且證人蔡○○於偵查中即已撤回毀損告訴（見少連偵字卷第295頁之聲請撤回告訴狀），告訴人甲○○部分則於本院審理期間與丙○○、乙○○和解，有和解書可稽（見本院卷二第41至43頁），經考量本案犯罪情節及對社會秩序之侵害程度，本院認為尚無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要。

㈡又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。檢察官固主張乙○○曾因恐嚇取財案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於108年12月26日易科罰金執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，然就被告應加重其刑之事項，僅說明：乙○○前案與本案均為暴力型犯罪，足以顯示刑罰反應力低，具有對社會的特別危害性，請依累犯之規定加重其刑等語（見本院卷二第90頁），並未具體說明何以依憑其先前同屬暴力型犯罪之前案紀錄，即可逕認定對刑罰的反應力薄弱（例如具體指出乙○○所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、成效為何、再犯之原因、兩罪間之差異、罪質、犯罪時間間隔、頻率、犯罪手段、犯罪型態、相互關聯性、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷其有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求），而有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，難認檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之舉證責任，依前開最高法院判決意旨，就乙○○部分本院自無從依累犯之規定加重其刑，然仍得列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項。

㈢至於陳○杰、同案少年林○毅（00年0月生，姓名詳卷）、林○舜（00年00月生，姓名詳卷）、鄭○哲（00年0月生，姓名詳卷）於本案行為時均未滿18歲，有其等之年籍資料可佐，然而當時其等已約17歲，且林○毅、林○舜尚且駕駛自小客車，一般人實無法從外觀及舉止得知其年齡係17或18歲，丙○○、乙○○復否認知悉上開少年之年齡，卷內復無其他積極事證，足以證明丙○○、乙○○確實知悉上開少年之年齡，或預見其等為少年而共同實施犯罪亦不違背其本意之不確定故意，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

㈣撤銷改判之理由：

⑴原審法院對丙○○、乙○○分別量處有期徒刑9月，固然有所依據。然：⒈本案尚無依刑法第150條第2項予以加重其刑之必要，原審亦未及審酌丙○○、乙○○於本院審理期間與告訴人和解，認應依上述規定裁量加重其刑，容有未洽；⒉是否應依累犯之規定加重其刑，固然非必以前後所犯兩罪須為同一罪名，或所再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必要，然仍應由檢察官就此盡其實質之舉證責任，俾法院綜合判斷丙○○、乙○○有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，依前揭最高法院一致之見解，本案自不能依累犯規定裁量加重被告之刑，原審法院未注意及此，仍依累犯規定裁量加重丙○○、乙○○之刑，即有未合；⒊本案並無證據證明丙○○、乙○○知悉陳○杰、林○毅、林○舜、鄭○哲之確切年齡，自難認其主觀上有何與少年共同犯罪之直接或未必故意，原審未察及此，逕依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，亦屬不當。丙○○、乙○○執以提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於其等刑之部分撤銷。

⑵爰審酌丙○○、乙○○僅因細故，即聚集眾人前往告訴人經營之檳榔攤砸店，動輒訴諸暴力，所為影響社會治安，增長社會暴戾氣氛，且丙○○係邀集包括乙○○等人到場，進而共同謀劃本案，參與程度較高，另乙○○有前述㈡所示之前科，素行不良；惟丙○○、乙○○犯後坦承犯行，態度良好，且於本院審理期間與告訴人和解，業如前述，並考量其等所陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況（見本院卷一第47、本院卷二第89頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

三、丙○○經本院合法傳喚，無正當理由而未於112年11月7日審判期日到庭，有本院送達證書及當日報到單、審判筆錄可參（見本院卷二第63、81至93頁），爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官王元郁、丁○○到庭執行職務。