臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

戴瑋陽

選任辯護人

簡士袲律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第722號中華民國114年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第15174、22319號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、戴瑋陽為許晉維、張育銘（其2人業經原審判處罪刑確定）之朋友，許晉維、張育銘則為同居情侶關係，其等均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所列管之第二級毒品，不得販賣、持有。許晉維、張育銘竟共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國112年10月31日18時32分許，由許晉維與紀凱譯經由社交軟體Grindr約定購買新臺幣（下同）3000元之甲基安非他命事宜，然因許晉維暫時無甲基安非他命可交付，遂向戴瑋陽借支甲基安非他命，並委由戴瑋陽交付予紀凱譯，而戴瑋陽明知許晉維係意圖營利而販賣甲基安非他命予紀凱譯，竟與許晉維共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，而應允之，隨後即經由許晉維之居中聯絡（戴瑋陽持用門號0000000000號不詳廠牌行動電話與許晉維聯絡，未扣案），於同日22時8分許，在臺中市○○區○○○路0段000號畢卡索大樓下，戴瑋陽交付含甲基安非他命之針筒3支（共0.5公克）予紀凱譯，紀凱譯則匯款3000元至張育銘所有之中華郵政帳號00000000000000號帳戶，而完成交易。嗣後許晉維再返還重約0.5公克之甲基安非他命予戴瑋陽。

二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：檢察官、上訴人即被告戴瑋陽（下稱被告）及辯護人於本院，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、訊之被告固坦承於上開時、地，受許晉維之委託，交付甲基安非他命予紀凱譯之事實，然矢口否認有何共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當時是許晉維向我借毒品甲基安非他命，我才把毒品交給來拿的人，他後來還給我的，是當初我借給他的甲基安非他命相同數量0.5公克，我沒有參與他們整個過程，我也不清楚他們在做什麼，我也沒有加入，我不知道他們在做販賣的事情，是後來他們坦承以後我才知道，我以為許晉維借甲基安非他命是自己施用，所以才答應借他云云。惟查：

㈠許晉維與紀凱譯經由社交軟體Grindr約定購買3000元之甲基安非他命事宜，然因許晉維暫時無甲基安非他命可交付，遂向被告借支甲基安非他命，並委由被告交付予紀凱譯，隨後即經由許晉維之居中聯絡，於上開時、地，被告交付含甲基安非他命之針筒3支（共0.5公克）予紀凱譯，紀凱譯則匯款3000元至張育銘所有之中華郵政帳號00000000000000號帳戶，而完成交易等情，業據共犯許晉維、張育銘於偵查及原審審理時均坦承不諱（他1893卷第192、202、205頁，偵15174卷第48、292頁，原審卷第119-129、215-227、338-339頁），並經證人紀凱譯於警詢、偵查中證述在卷（偵15174號卷第73-74頁，他卷第172頁），且有紀凱譯與許晉維間之社交軟體Grindr對話截圖（偵15174號卷第137-142頁）、被告與許晉維間之社交軟體LINE對話截圖（偵15174號卷第175-179頁）、被告與紀凱譯間之交付甲基安非他命監視器截圖（偵15174號卷第181-183頁）及張育銘申辦之郵局帳號0000000000000號開戶資料及交易明細（他1893卷第101-104頁、偵15174卷第197-200頁、偵22319卷第223-226頁）附卷可稽。是許晉維、張育銘於上開時、地，共同販賣甲基安非他命予紀凱譯，而後由被告交付甲基安非他命予紀凱譯等事實，即堪認定。

㈡被告雖辯稱不知情云云，然被告知悉許晉維、張育銘係販賣甲基安非他命予紀凱譯等情，業據其於原審供稱：我知道被告許晉維、張育銘他們要賣毒品給紀凱譯，因為沒有貨聯繫我過去送貨，但我沒有營利意圖，也沒有想要販賣，只是出於幫忙才過去送毒品，我認為我是先借毒品給被告許晉維、張育銘，沒有經手金流，也沒有參與對話，之後就是被告許晉維有把一樣重量的毒品還給我，我認為我只有構成轉讓禁藥罪等語（原審卷第67-77、215-227、339、345頁）。更何況被告對於其與許晉維、張育銘係共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，而交付甲基安非他命予紀凱譯一情，亦據其於警詢中自白稱：「他叫我幫他出貨安非他命，當時我就照許晉維的指示準備要販賣的安非他命的數量、針筒 、棉片，一起拿下樓給藥腳，我問許晉維能不能將出貨收到的錢給我，因為我當時比較缺現金。」、「（問：本次與證人紀凱譯毒品交易，是否為你與許晉維、張育銘共同販賣安非他命予證人紀凱譯，由許晉維與證人聯繫談妥交易，再使用張育銘郵局000-00000000000000帳戶收受交易款項，由你出面交付毒品？你是否認罪？）是。我認罪。」等語（偵15174號卷第60-61頁），核與許晉維上開自白情節相符。故被告於本院翻異前詞辯稱不知許晉維是販賣甲基安非他命云云，顯與事證常情不符，不足採信。

㈢被告所為共同正犯而非幫助犯：

⒈關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣毒品行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為。倘行為人主觀上明知相關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。而刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。再者，關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀的犯意及客觀的犯行作為標準。詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件的行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；祇有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯。

⒉被告於警詢及原審審理時始終供認知悉許晉維、張育銘係要販賣第二級毒品甲基安非他命，係因沒有貨委託其交付毒品，乃依許晉維之指示準備要販賣的安非他命的數量、針筒、棉片，出貨予證人即藥腳紀凱譯等語（偵15174卷第60頁、原審卷第70、218頁）；參以被告戴瑋陽與被告許晉維之通訊軟體對話內容，被告戴瑋陽於應允被告許晉維將前往與紀凱譯交易毒品時，即有向被告許晉維表示「至於錢的話，如果可以，我希望是回我扣扣，最近有點缺現金，如果可以的話按照你出的給，不行的話就沒關係」（偵15174卷第178頁），及被告於警詢時陳稱：我是問許晉維可否將出貨收到的錢給我，因為我當時比較缺現金等語（偵15174卷第60頁），顯見被告知悉該次交付毒品甲基安非他命之行為，係共同被告許晉維、張育銘基於營利意圖所為之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，甚而被告亦有意藉此營利，始會向許晉維表示希望獲取毒品交易之價金，其辯稱無營利意圖，已難認可採；況被告主觀上明確認知許晉維、張育銘之目的係在營利而販賣甲基安非他命予紀凱譯，且客觀上仍參與販賣並交付毒品甲基安非他命予購毒者紀凱譯，而為販賣毒品之構成要件行為，揆諸前開說明，可認被告有與許晉維、張育銘共同販賣毒品之犯意聯絡，且有行為分擔甚明，其所為實已構成販賣第二級毒品罪。縱使被告事後僅收取許晉維、張育銘歸還之毒品甲基安非他命，然此係共犯間毒品互通有無之內部關係，仍無解被告參與本案販賣第二級毒品犯行之成立。被告辯以其僅轉讓毒品予被告許晉維、張育銘，並無營利意圖，僅係轉讓行為云云，並無足採。

㈣按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。又販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事。查被告交付甲基安非他命予紀凱譯，已該當販賣第二級毒品之構成要件，且依許晉維、張育銘於原審均坦認每賣出1000元之甲基安非他命可以賺取1、2百元，獲利為其等2人之生活費等語（原審卷第339頁），足認許晉維、張育銘主觀上確有藉由販賣前揭第二級毒品甲基安非他命以獲取一定利潤之營利意圖，應可認定，被告與許晉維、張育銘顯然有從中因此賺取價差或量差之情事，而具有販賣第二級毒品以營利之意圖，自堪認定。

二、綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告共同販賣第二級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。

參、法律之適用：

一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告與許晉維、張育銘間有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

三、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查中雖坦承犯行，但於原審及本院審理時並未自白犯罪，自無前開規定之適用，併予指明。

四、鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則。由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，即可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義。查，本案被告係應許晉維之委託，而應允借支甲基安非他命，並交付甲基安非他命予紀凱譯，並非主動聯絡販賣甲基安非他命等情，已詳述於前。故被告係觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，該罪法定刑為10年以上有期徒刑，惟就被告所販賣毒品之數量、對價及行為態樣等情狀全盤觀察，若處法定最低刑度有期徒刑10年，自嫌過重，客觀上有法重情輕、犯情可憫之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

肆、撤銷原審判決及本院量刑之理由：

一、原審認被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審未審酌本案客觀上有法重情輕、犯情可憫之處，未依刑法第59條規定酌減其刑，自有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，且現今毒品氾濫，倘販賣予他人，對人體戕害甚重，被告販賣第二級毒品予他人牟利，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，且被告就本案於偵查中坦承犯行，但在原審及本院則矢口否認犯行之犯後態度，惟審酌被告係應許晉維之委託，而應允借支甲基安非他命，並交付甲基安非他命予紀凱譯，並非主動聯絡販賣甲基安非他命等情，毒品交易金額僅有3000元，對象僅有紀凱譯1人，販賣毒品之數量及所得甚少，且犯罪所得係由許晉維、張育銘收取，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額均有明顯差別，並兼衡被告自陳其學歷為高職畢業之智識程度，目前擔任按摩師，需要扶養母親，家庭經濟狀況勉強維持等一切情狀（本院卷第99頁)，量處如主文第2項所示之刑。

三、沒收部分：

㈠被告自承有收取許晉維、張育銘歸還之甲基安非他命1包（重量0.5公克，原審卷第128頁），雖與許晉維所陳述其歸還甲基安非他命重量1公克（原審卷第338頁）有所出入，然卷內既乏其他證據資料佐證被告實際收取之數量，應從被告有利之認定，認被告僅收取甲基安非他命1包（重量0.5公克），核屬其本案犯罪所得，雖未扣案，然亦無證據證明該毒品已滅失而不存在，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。至於販賣第二級毒品之所得3000元，係由許晉維、張育銘收取，被告並未獲得，自不予宣告沒收。

㈡未扣案之戴瑋陽持用之門號0000000000號不詳廠牌行動電話，為被告持用供其為本案犯行與許晉維聯絡所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭明嵐起訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。