臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

盧丞嶽

上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第2556號中華民國113年12月16日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第28220號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○(下稱被告)明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於反覆實施從事經營電子遊戲場業務及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國112年11月15日起至113年5月15日為警查獲時止，在臺中市○○區○○○路000號選物販賣機店內，擺放將爪子變更為磁鐵吸頭及增設彈力網之「TOY STORY選物販賣機Ⅱ代」選物販賣機1臺(編號23，下稱本案機臺)，並變更上開機臺之遊戲歷程，供不特定人賭玩，以經營電子遊戲場業。其賭玩方法，係顧客投入新臺幣(下同)20元硬幣，即可以磁鐵吸頭吸取機臺內所放置之代夾物茶葉罐，若吸取茶葉罐成功並自該機臺出口掉落，消費者即可抽取抽獎券1張進行對獎，若對中獎號，則可獲取獎品即洗衣球1盒；反之，若茶葉罐未自出口掉落，則顧客投入之20元硬幣悉歸被告所有，以偶然機率決定可否獲取兌獎禮品，使人有以小搏大之投機心態，從事具有射倖性之賭博行為，以此方式經營上開電子遊戲機，並與不特定人賭博財物。因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而涉犯同條例第22條之非法營業罪嫌及刑法第266條第1項之賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、公訴意旨認被告涉嫌違反前揭電子遊戲場業管理條例及賭博等罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、員警職務報告書、蒐證現場照片、本案機臺原始型號(選物販賣機II代)說明書等，為其主要論據。訊據被告固坦承有於上開時間、地點承租並擺放本案機臺，及以前開方式供顧客投幣吸取機臺內之茶葉罐，若吸取茶葉罐成功者，可以獲得抽獎券1張進行兌獎，兌換洗衣球1盒等情，惟堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例、賭博等罪嫌，辯稱：本案機臺業經評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，我沒有改裝本案機臺的IC板，只是把原來的抓爪拔掉及加裝彈跳檯，成功吸取茶葉罐者，可以玩1次抽抽樂，獎品是洗衣球，且本案機臺有保夾設定，我沒有與客人對賭的行為等語。

四、經查：

(一)被告未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，而於上開時間、地點，承租並擺放本案機臺，另有將本案機臺之抓爪拔除，並增設彈力網，及以前開方式供顧客投幣吸取機臺內之茶葉罐，成功吸取茶葉罐者，可進行1次抽抽樂，抽中者並得兌換洗衣球1盒等情，為被告所不爭執，並有員警職務報告、臺中市○○區○○○路000號旁查獲現場照片及遊戲機臺照片共8張、選物販賣機II代說明書、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄、扣案物品目錄表及責付被告保管本案機臺之責付保管單等在卷可參，此部分之事實，先堪予認定。

(二)按「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之。」電子遊戲場業管理條例第4條定有明文。又依同條例第6條第1項、第7條之規定可知，電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或出口前，就其軟體向主管機關申請核發評鑑分類。故是否屬電子遊戲場業管理條例所管制之電子遊戲機，應由主管機關(即經濟部)評鑑決定，經評鑑屬電子遊戲機，其機具結構或軟體經修改者，應依規定再申請檢驗及評鑑分類，如經評鑑認定非屬電子遊戲機，即已難認有上開規定之適用。經查，本案機臺屬飛絡力電子有限公司生產之「選物販賣機II代 TOY STORY」，而該「選物販賣機II代 TOY STORY」業經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑分類為「非屬」電子遊戲機乙節，有公示之經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議及該機臺之說明書各1份附卷可參(見原審卷第51至61頁、偵卷第89至90頁)。是被告所擺設之本案機臺既經評鑑非屬電子遊戲機，已難認有電子遊戲場業管理條例規定之適用。

(三)本案機臺雖經被告修改，然仍無法逕認為已屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」：

1.依經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函示內容，「選物販賣機」之一般概念係為對價取物方式，應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。其設定必須符合：設定保證取物價格、物品價值與售價相當、不可影響取物可能性、單純外觀(框體)可略作變動等原則(見原審卷第63至65頁)。由上開函示可知，俗稱「選物販賣機」之機臺經認定為「非屬電子遊戲機」，須具有保證取物功能、商品與售價相當、不影響取物可能性等項，無由逕以夾取物品之種類不同，或一經改裝、加裝彈跳裝置，即可遽認屬於電子遊戲機。

2.被告於檢察官偵訊及原審準備程序中供稱：我租機臺後自己改裝為磁吸、彈跳臺，但我沒有改裝本案機臺的IC板，只是改變檯面，把原來的抓爪拔掉，以原來的爪心作為吸附物品的工具，彈力網的部分，都是看別人這樣做，且本案機臺有保夾設定等語(見偵卷第86頁、原審卷第29頁)，被告已否認有因其更動而變更取物之方式。復觀諸於查獲現場拍攝之本案機臺照片(見偵卷第33至36頁)，本案機臺內之抓爪固經拔除，且裝有彈力網，然於外觀上檢視，前開改裝設備，並無與本案機臺軟體部分有所連結，理論上應無改變本案機臺原始結構或操作流程，亦未更改控制程式及遊戲方式，從而，前開改裝是否確已影響本案機臺之操作及原有累計投幣、保證取物功能，或有變更、破壞原始機臺符合對價取物之把玩模式，實非無疑，而卷內並無其他證據足資認定本案機臺之晶片有經過修改，無從逕認本案機臺得由軟體決定之操作流程、遊戲方式與規則業經更改。

3.又經員警實際操作本案機臺，持續投幣累積至24次(金額累積至480元)，確有取得機臺內之茶葉罐，並獲得抽獎機會1次乙節，亦有員警職務報告1份在卷可參(見偵卷第25頁)。由此可證，本案機臺確仍具備保證取物功能，不因被告上開改裝，而改變其原有對價取物模式之情。是縱被告將本案機臺內之抓爪拆除及增設彈力網，均不影響消費金額達到保夾金額時，消費者無須再投幣即得繼續操作機臺內取物夾，以夾取機臺內物品之操作模式。準此，尚不得逕以被告將本案機臺之抓爪拔除及安裝彈力網，即遽謂本案機臺係屬電子遊戲機。

(四)被告於偵查中供稱：本案機臺擺放之茶葉罐內有3顆金莎巧克力(約30幾元)，茶葉罐有的客人會整個帶走，有的人是拿走裏面的東西，茶葉罐如果不喜歡就會放到回收箱裏；成功吸取茶葉罐者，可以抽1張抽抽樂，獎品是洗衣球1盒，小盒60元，大盒100元等語(見偵卷第86至87頁)。被告所放置之茶葉罐及其內之金莎巧克力價值，雖遠低於保夾金額即標示之商品售價480元，然各該商品適當之售價為何，於定價時應考量業者之成本及合理利潤，並可能有消費者投入低於商品成本即順利夾取之特性等綜合觀察之，如何始得謂屬對價取物，本難一概而論；且消費者於觀察機臺內擺放之商品，及可能可獲取之贈品內容，並斟酌所標示之保證取物價格後，決定投幣以夾取方式取得商品，於未夾中商品後是否繼續投幣、其願意投幣花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、如此方式是否划算或合乎價值，端取決於消費者自身之認定及選擇決定，本質上仍無損於該選物販賣機所具有之保證取物選物販賣功能。再以被告購入各該商品和獎品之成本，加計其經營本案機臺之其他支出(如擺設、承租機臺之場地費用、維修費用等)，及其所欲獲取之利潤，尚難認本案商品價值及保證取物金額間，有顯不相當之情事，自不能以被告購入價值低於保證取物之價格，作為該等機臺是否屬電子遊戲機的判斷標準，遽認本案機臺不符合前揭「物品價值與售價相當」之要件而屬電子遊戲機。

(五)再者，本案機臺既設有保證取物功能，而其內擺放之商品目視即可知為茶葉罐，機臺上並放置張貼有相對應號碼之刮刮樂贈品等情，此經被告供明在卷，復有前揭現場照片8張(見偵卷33至36頁)存卷為憑。是消費者於夾取前自可透過本案機臺所擺放之商品及抽抽樂獎項，知悉可夾取之商品及抽抽樂中獎後，可得兌換之商品內容，其內容並非不確定，當不影響選物販賣機「保證取物」功能及販賣商品之目的。從而，被告擺放之本案機臺，既合於前揭經濟部函釋所稱「標示設定保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素，足認其性質上係非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，當無從依同條例第22條規定處罰。

(六)復查，本案機臺具備保證取物功能，業如前述，消費者可知投足480元後，必然可成功取物，於投入金錢操作數次失敗後，尚可自行決定是否繼續投足480元以吸取茶葉罐，並獲取抽獎機會。且消費者於投幣至「保證取物」之價格前，能否順利夾取機檯內之物品，須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，縱因技術或因先前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性行為有別，而與賭博之定義未合。至消費者吸取茶葉罐後，可進行抽抽樂之活動，乃係額外獲得兌換機臺上方商品之機會，此等銷售模式與一般店家於販售商品時附帶之抽獎活動並無差異，應僅能視為買賣行為之附帶部分，且消費者能否取得抽獎之機會，亦取決於其能否順利吸取本案機臺內之茶葉罐，須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，自難評價為賭博行為，要與刑法第266條第1項之構成要件未合，當無從對被告逕以賭博罪相繩。

(七)綜上所述，本件依卷存證據，既無從認定被告擺放之本案機臺，屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項所規範之「電子遊戲機」，且其消費者投幣取物之過程，亦難認有何射悻性、投機性之賭博性質。則依檢察官所提出之證據資料及調查證據之結果，無法說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無法證明被告有檢察官所指違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而涉犯同條例第22條之未辦理營利事業登記經營電子遊戲場業，或刑法第266條第1項之賭博犯行，本件核屬不能證明被告犯罪。原審以本件檢察官所舉之證據，尚難證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。

五、上訴駁回之說明：

(一)檢察官上訴意旨，雖以：通常市面上選物販賣機即俗稱「夾娃娃機」，其性質上仍屬於販賣機，不是遊戲機。然本案機臺乃由被告擅自更改機台遊戲歷程和取物規則：首先，被告將爪子擅自變更為磁鐵吸頭及增設彈力網，已改變原本夾娃娃機利用爪子夾取物品之玩法，而與原廠出廠之設定不同，原審僅以外觀檢視即認定與原機臺相同，立論基礎為何不明，判決未依證據；再者，機台內所放置之物品並非是實際上販售之商品，而是外觀看不出其內容物為何之鐵罐，一般消費者根本事先無法從外觀看出鐵罐內有裝有何商品；而從機台上文字說明可知，其玩法大致為顧客投入20元硬幣，即可以操作磁鐵吸頭吸取機臺內所放置之代夾物鐵罐，若吸取鐵罐成功並自該機臺出口掉落1次，消費者即可抽取機台上方所擺放之抽抽樂1次進行對獎；換言之，該鐵罐只是代夾物品，並非實際上之商品，被告擺放之機台，所銷售販賣之標的顯然並非機臺內的物品，主要是讓消費者獲取得一次參加抽抽樂的機會而已，且消費者事先根本無從得知是否抽中或抽得之內容為何，內容不明確、價值不確定，性質上即是提供民眾益智娛樂且具相當射倖性，顯為電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機所欲規範之對象，而不是一般合法夾娃娃機內放置娃娃公仔、食物、飲料等商品，所見即所夾。原審判決逕認被告擺放之商品目視即為茶葉罐，且有相對應抽中號碼的刮刮樂贈品內容，內容並非不確定而非屬電子遊戲機；並執此又逕認消費者吸取茶葉罐後，可進行抽抽樂之活動，乃是額外獲得抽獎兌換機臺上方商品之機會，此等銷售模式與一般店家於販售商品時附帶之抽獎活動並無差異，應僅能視為買賣行為之附帶部分等語；然依上述原審判決內容，其所認定被告販賣的標的究竟為何？前後說明顯然不一？究竟是茶葉罐本身？或茶葉罐裡所裝之不明商品？抑或消費者獲取抽獎機會後所抽中相對應之贈品？原審先說明抽抽樂抽中相對應的贈品是雙方交易內容並非不確定，以此認定該機台性質上非屬電子遊戲機，但又說抽抽樂贈品是買賣行為的附帶遊戲部分，抽抽樂贈品不是買賣的內容，論述似已前後矛盾，而買賣的內容究竟為何原審亦並未詳予說明？消費者如何在把玩機臺之前即可知其購買之商品內容為何？此部分亦無事證可資認定。另被告雖辯稱鐵罐裡有放3顆金莎巧克力，姑且不論真偽，果真，3顆金莎巧克力之價值亦與「保夾金額」480元價格顯不相當，消費者豈會願意花費「保夾金額」480元購買3顆金莎巧克力。是本案原審判決認事用法，尚有再予斟酌餘地等語，而指摘原審判決不當。

(二)然：⑴被告將爪子拔除改為磁鐵吸頭吸取，就消費者而言，仍屬操作電子機械以取得商品之方式(僅使用之工具不同)，要難被告所為已影響取物之可能性。⑵被告於機臺所放置之鐵罐內，本已裝有金莎巧克力，此經被告供明在卷，並非檢察官所指鐵罐本身只是代夾商品。且商品內裝有不同樣式物品(如盲盒、扭蛋)之交易模式，並非少見，消費者縱無法事先從外觀看出內裝有何物，亦無法據以認定被告所擺放內含巧克力之鐵罐並非商品。檢察官以此認定其有相當射悻性、不確定性，而屬電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機所欲規範之對象，自有誤會。⑶又被告所放置之茶葉罐及其內之金莎巧克力價值，雖遠低於保夾金額，然尚難認本案商品價值及保證取物金額間，有顯不相當之情事，業經本院認定如前。且檢察官始終並未提出任何證據，證明本案機臺確屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項所稱之「電子遊戲機」，縱該機台係供不特定人娛樂之用，亦難認被告屬於上開條例第3條所規定之「電子遊戲場業」，而被告既非經營「電子遊戲場業」，縱未依上開條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，亦無從認其有違反上開條例第15條規定之情事，而繩以上開條例第22條規定之刑責。⑷至公訴檢察官雖提供臺灣高等法院113年度上易字第1358號維持臺灣桃園地方法院有罪之判決為據(見本院卷第45至59頁)，然法院依據個案具體事實，依法定程序進行審判程序，經過縝密之調查及審慎檢視卷內證據資料，認定被告是否成立犯罪，係屬法定職權之行使，其他個案之事實或法律上認定，不足以拘束本院本件事實之認定，是檢察官以其他案件之判決結果為據，認本院就本件亦應為相同之認定，核屬無據(況該判決於理由內亦敘明：認定「選物販賣機」是否非屬於電子遊戲機，並非僅取決於該機台是否具有「保證取物功能之電子設定」，而應具體綜合考量該機台之外觀結構、軟體、遊戲流程及玩法，是否符合上開認定及評鑑分類參考標準之要求項目等旨)。

(三)是以，本院認為檢察官上訴所述各節，並不足以動搖原判決之基礎。而本件查無證據證明被告有何檢察官所指之犯行，亦已詳見前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合之判斷、取捨，認仍無從證明被告有檢察官所指之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。因此檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊仕正提起公訴，檢察官劉世豪提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。