臺灣高等法院 臺中分院八十九年度上訴字第二一四六號

台灣高等法院台中法院刑事判決　　　　　　　　　八十九年度上訴字第二一四六號

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

徐湘生

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十九年十

月十一日之判決（檢察官原以台灣台中地方法院檢察署八十八年度毒偵字第二ОО六

號聲請書，向原審法院沙鹿簡易庭聲請簡易判決，沙鹿簡易庭以八十九年度沙簡字第

八五號於中華民國八十九年二月二日為第一審簡易判決，被告不服提起上訴，原審法

院管轄之合議庭認不得依簡易判決處刑，改依通常程序審理，而以八十九年度沙簡上

字第一五九號判決；併案案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二二七三

О號、八十八年度偵字第二四О六六號，即台灣台中地方法院八十九年度訴字第五四

二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丁○○基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，①於民國（下同）八十八年九月十八日下午一時許，及同年十月二十九日晚上六時三十分許，在南投縣草屯鎮○○路與史館路附近之「溱豐家具行」前，連續兩次販售安非他命予乙○○，每次價金新台幣（下同）二千元。②並於同年九月十日起，在其位於台中縣梧棲鎮○○里○○路○段四四七號住處，連續販售三次毒品予己○○，每次販售海洛因一千元、安非他命二千元﹔又先後販售海洛因二次予丙○○與另一不詳姓名之男子「阿來仔」，每次價金一千元至二千元不等。嗣於同年十月二十九日十八時三十分許，在前揭「溱豐家具行」前，丁○○與乙○○甫交易完畢，旋為調查員查獲，並在乙○○身上起出安非他命一包（淨重О‧二八公克）；又於八十八年十一月十日下午四時許，警員至前開丁○○家中搜索時，從丁○○身上起出海洛因一包（淨重四‧三八公克）、安非他命四包（淨重計十一公克），並遇適至該處欲向丁○○購買毒品之己○○及丙○○。

二、案經台中縣警察局烏日分局報請台灣台中地方法院檢察署（以下稱台中地檢署）檢察官聲請以簡易判決處刑（即本案，八十九年一月十九日繫屬原審法院台灣台中地方法院，以下或稱台中地院）﹔暨法務部調查局南投縣調查站（以下稱調查局）移送台灣彰化地方法院檢察署（以下稱彰化地檢署）呈請台灣高等法院台中分院檢察署函轉台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，經原審為不受理判決，並由本院併案審理（八十九年二月二十一日繫屬原審法院，案號：八十九年度訴字第五四二號，以下簡稱第五四二號案）。

理由

一、訊據被告丁○○，矢口否認有販賣毒品之任何行為，辯稱：八十八年九月十八日下午一時許，伊係與伊兒子在路邊買冷飲﹔而於同年十月二十九日，伊係賣乙○○行動電話的易付卡﹔又於同年十一月十日，警察在伊家中所查扣之毒品，均非伊所有，聽甲○○說係一綽號「小鳳」之女子藏放在伊家中，又己○○係來找伊兒子，而伊根本不認識丙○○云云。經查：

㈠八十八年九月十八日下午一時許，被告與乙○○從事毒品交易之過程，業據法務部調查局調查員錄影明確，此有錄影帶一捲存放在台中地檢署贓物庫中足憑，該錄影帶內容於台中地院八十九年訴字第五四二號案中，業經法院勘驗結果為：「時間自當日下午一點五十七分開始，有一位穿著黑色背心，年約五十歲以上之婦女，與一位穿著白色Ｔ恤的男子，在溱豐家具行門口等候，在五十八分五十八秒時，有一婦女騎著機車前載一個小孩至該家具行門口，與該穿黑色背心之婦女接觸，該穿黑色背心之婦女伸出左手遞了一小包東西給騎機車之婦女後，該騎機車之婦女旋即離去，該騎機車之婦女，在一點五十九分的畫面，可清楚看出是昨天到本院開庭之證人乙○○」（見台中地院第五四二號案卷第三十六頁）；又原審法院提示由錄影帶翻拍之照片予被告辨認時，伊亦自承該穿黑色背心之婦女係伊本人無誤（見原審卷第二十八頁）。而就勘驗之內容質諸證人乙○○，雖稱「那天我是在那裡向丁○○的兒子大胖買安非他命」（見第五四二號案卷第三十一頁反面）。然該日交付安非他命之人依錄影帶之內容確係被告，並且，證人乙○○於偵查中亦結證稱：「我從八十八年七、八月間開始，就向丁○○的兒子綽號大胖購買安非他命，後來大胖被關了，才跟丁○○買安非他命，我是差不多由九月間才開始向丁○○買安非他命」（參彰化地檢署偵字第一О二八七號案卷第四十一頁正面），是故，足可認乙○○當日確係向被告購買安非他命。雖被告於本院審理時辯稱：伊僅係在路邊買冷飲云云。然被告於台中地院第五四二號案審理中，卻又忽而稱「我伸手是拿手機給他，他給我二千元」（見該案卷第四十五頁）﹔於原審審理時忽又改稱：「（提示偵卷所附照片《即彰化地檢署偵字第一０二八七號卷第三十八頁正面，翻攝自前揭錄影帶之照片》，你為何和乙○○見面？）那是我兒子要賣手機給乙○○，乙○○那時是和我說她暫時沒有錢買」（見原審卷第二十八頁），是可見被告本身供述之矛盾已可謂俯拾即是。惟查行動電話、易付卡、冷飲處處可買得到，實無跨縣市與特定人交易之必要，再者，乙○○所買者果為行動電話或易付卡，焉有不看款式不問功能拿了就走之理，是以當日應係如乙○○所言係在交易毒品。

㈡八十八年十月二十九日被告販賣安非他命給乙○○之情，業據證人乙○○在法務部調查局南投調查站訊問及偵查中證述明確（分見彰化地檢署偵字第一０二八七號案卷第十三頁至第十五頁、同卷第四十頁至第四十一頁）。並有扣案之安非他命一包足憑，而該包安非他命經送鑑定結果，亦認確係安非他命無訛，此有法務部調查局八十八年十二月九日第00000000號檢驗通知書一紙附卷可稽（見台中地檢署偵字第二四０六八號案卷第十五頁）。且查：

①被告於本院雖辯稱當天伊係要賣乙○○易付卡，並且稱因為乙○○未帶身分證，而只先收二千元訂金云云。然被告當時與乙○○交易時，係由乙○○騎著機車到被告汽車旁，尚且又係隔著車窗交易，此業據證人即載同被告前往之庚○○於調查局訊問中證述甚詳（見彰化地檢署偵字第一０二八七號案卷第五頁），衡情若係正常之行動電話易付卡交易，何需如此為之，是被告所辯之詞已甚可疑﹔再被告於偵查中被告復稱：「她只是說要買而已，我約給她電話卡，她也還沒有給我錢」（同卷第四十二頁反面），是以被告供述之反覆，可否採信，更足置疑。

②再被告辯稱乙○○指係向伊購買安非他命，乃因為在調查站時，乙○○推卸責任予伊云云；經查，證人乙○○於台中地院第五四二號案審理中即已改稱：「（八十八年十月二十九日那天，你為何和丁○○見面？）我是因為以前向丁○○兒子買毒品，欠他兒子二千元，我那天要還他錢」。然查，證人乙○○已於偵查中結證明確供稱：「（八十八年十月二十九日下午六時三十分在溱豐家具行前，被調查站人員查獲妳身上有安非他命？）是的」，「（這包安非他命那裡來？）是我向丁○○剛買來的，花二千元買的」，「（你這次向丁○○買安非他命，如何連絡？）‧‧‧，到之後我把錢二千元交丁○○，丁○○把安非他命給我，我正要走時，調查站人員出現就把我查獲」（見彰化地檢署偵字第一０二八七號案卷第四十頁反面、第四十一頁正面），並且證人乙○○於偵查中復當庭指認係被告販售安非他命予彼（見同卷第四十二頁正面）。是亦可見證人乙○○之後的證詞純係迴護被告之詞，不足採信。更何況證人乙○○之後迴護被告的證詞，亦和被告所辯互相歧異，職是，尤足認被告之此一辯解殊不足採。

㈢再八十八年十一月十日，警員到被告前揭住處搜索時，恰遇欲至被告住處之己○○及丙○○的事實，為被告所不否認。被告雖辯稱其不認識該二人云云，然於警訊中己○○業已證稱：「我曾向綽號黑松的男子購買毒品，但現在找不到他了，所以才改向在派出所這位大嫂（指丁○○）購買，我自八十八年九月十日起就開始向丁○○購買，安非他命每次購二千元、海洛因一千元，我前後已到丁○○家中購買三次，我是在她家梯間廁所前與之交易，她毒品都放在紅色的小皮包內」﹔丙○○則證稱：「我起先是向一位綽號阿胖的男子購買海洛因，之後找不到他，後來經由朋友阿來仔的引介，改向丁○○購買，我與阿來仔一起去，由阿來仔向丁○○購買一千、二千不等，我再向阿來仔分來施用，而我今日因找不到阿來仔，所以才自己來向丁○○購買，每次我載阿來仔到丁○○住處，阿來仔就下車與丁○○在其住處前路旁交易，上車後就買到了，我與阿來仔來向丁○○買兩次」（分見台中地檢署偵字第二二七三０號卷第十二頁、第十五頁）。並參諸證人即當天查獲被告之警員蔡錦治，於原審審理時證稱：「那天我們到丁○○家時，丁○○不在，我們就叫小朋友帶我們到二樓丁○○房間看了一下，後來丁○○回來，我們又叫她帶我們去她房間搜索，沒有搜到東西，下樓時丁○○走在我後面，到一樓時，我忽然回頭看到丁○○從胸口內衣中拿出了一個紅色的包包，那是一般銀樓裝金飾的小袋子，她拿在手上緊抓著不放，我叫她交出給我看，她一直反抗，我就叫尚在二樓的同事下來幫忙，我們扳她手扳不開，她就將紅色包包丟向樓梯轉彎的空間處，我就去撿起來，我打開要給她看，她就搶過去，我們又想搶回來，但她一直反抗，在外面埋伏的同事陳效恭就進來幫忙，才搶回來那紅色包包」（見原審卷第二十五頁）﹔證人陳效恭則證稱：「那時我進屋看到丁○○手上拿著紅色包包，我同仁抓住她的手，我才進去支援，才自丁○○手上拿走該紅色包包，那紅色包包內有海洛因一包及安非他命四包」（見台中地院第五四二號案卷第九十五頁），證言互核相符。而且證人所言扣案之海洛因一包、安非他命四包，經送鑑定結果，亦認確係海洛因及安非他命，此有法務部調查局八十九年一月四日第00000000號及八十九年三月二十七日第八九О一六О七一號檢驗通知書二紙附卷可稽（分見台中地檢署偵字第二二七三０號案卷第四十二頁、台中地院訴字第五四二號案卷第二十二頁）。足徵扣案之海洛因一包及安非他命四包，確係被告從身上掏出欲湮滅證據適經警發現而未果，參以被告於警訊中坦承有與警員搶奪該紅色包包（台中地檢偵字第二二七三０號卷第九頁正面），而於原審訊問時復自承有要跟警員拿該紅色包包來看看（見台中地院八十九年度訴字第五四二號卷第一一三頁），益徵該包包確係被告所有明知裡面裝著毒品心虛而有該動作。再者：

①被告雖辯稱伊當時住處被搜索時，警員已有叫伊把口袋東西拿出來，並將身上抖抖，且當時下樓梯時，警員分別在伊前後，伊豈有再從身上將毒品拿出來之理云云。然被告雖經警員要求將口袋內之物清出，然因當時搜索被告住所時，皆是男警前去，所以未搜索被告身體之情，業據證人蔡錦治所陳明（見原審卷第二十六頁），並為被告所自承﹔而當時被告更係在樓梯間，警員分在前後之情況下，為警發現胸前抓著扣案之毒品，衡情而論，當係被告將毒品藏於身上，因恐若再有女警前來，將被搜索身體，而想要即早將該毒品湮滅，是故乘於樓梯間，警員分在前後之時，因在被告身後之警員見不到被告身前之動作，而在被告身前之警員則背對被告，被告方乘隙將毒品取出，欲另行藏匿，方有如此之動作，此由證人蔡錦治證稱其係回頭方看到被告手中拿著毒品，更可佐證，是故，被告此一辯解，並不足採，而可認扣案之上開毒品確係被告所持有。

②另被告堅詞否認其有吸毒，且其當天經警採尿液送驗結果，亦無何吸毒之反應，此有台中縣衛生局檢驗尿水報告書存卷可憑（台中地檢署毒偵字第二００六號卷第三十六頁），顯見被告自己並未吸毒，是被告確係為販賣而持有該些海洛因及安非他命。

③證人甲○○於原審及本院調查時雖證稱：「十一月十日下午四時，我和小鳳約在丁○○家，我要向小鳳買海洛因及安非他命，我以前就有向她買過，那天本來小鳳要賣我一萬五千元的毒品，後來我沒有錢只有買一點，小鳳剩下的毒品我看到她用一個紅色皮包裝著，並放在丁○○家樓梯後用一個紅桶子蓋住」，但又稱「我有看過丁○○，但不熟，我去丁○○家是找寶貝玩，寶貝是丁○○兒子的女朋友，住在丁○○家，小鳳到丁○○家見過寶貝二次，小鳳約四十多歲的婦人，我不知其真實姓名、住何處，那天後來我和寶貝、阿勇三人騎一台機車，小鳳和她朋友騎一台機車一同出去吃東西，東西尚未吃到，就被警方查到，而小鳳那台車不知騎到何處」（見原審卷第二十一頁至第二十四頁），可知甲○○與被告根本不熟，被告尚稱其不認識小鳳，而小鳳與寶貝亦僅見過二次面，是以小鳳會將市價昂貴之毒品藏放在被告家中誠屬不可思議，而且證人蔡錦治亦證稱：「我們持搜索票到丁○○家中搜索途中，有先遇到甲○○等三人，但沒看到另有兩人共騎的機車」（見原審卷第二十四頁），是可見被告、甲○○所謂「小鳳」將該毒品放於被告家云云，實不可採。

④另證人庚○○雖於本院調查時證稱：「‧‧‧（被告與警察）下來時在一樓樓梯的下面，看到放首飾的包包，我祖母（被告）要拿來看看，警察就用搶的過去，並把我祖母押著」云云，然此一事實既係在樓梯間發生，而且就被告究是從何處取出毒品，此一時間發生短暫，證人是否確有看到，實大有疑問，而且證人為被告之孫，又綜上各情，當認其證言不足採信。

⑤又證人己○○、丙○○於本院調查時皆改稱其並不是向被告買毒品云云，而丙○○又證稱：「我到丁○○家附近，隔一條路要去叫工人，被警察硬帶到丁○○家」，「警察說我配合，筆錄作一作就讓我回去，否則送法院，所以我就配合」，衡情應係事後為迴護被告而翻供；而證人丙○○於警訊時坦承吸用海洛因，己○○於警訊時坦承吸用海洛因及安非他命，有其二人之警訊筆錄在卷可稽，堪認當天渠等確係為向被告購買毒品方至被告住處，渠等前開陳述應為真實。

㈣綜上所述，被告所辯純係卸責之舉，均不可採信。本件事證明確，被告犯行應堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪，其因販賣海洛因及安非他命而持有第一、二級毒品之行為，均應為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。又被告三次以一行為，同時販賣第一、二級毒品予己○○，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，均應從一重論以販賣第一級毒品罪。再被告多次販賣海洛因及安非他命之行為，均時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定論以一罪。另其所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。本件檢察官雖僅就被告於八十八年十一月十日遭查獲海洛因一包、安非他命四包之事實，聲請原審法院簡易庭就被告持有第一、二級毒品之行為簡易處刑，然因此部分與檢察官另行起訴被告販賣第一、二級毒品，為實質上一罪，而因本案先於該販賣案繫屬於原審法院，故應由本院於本案中就全部事實併予審理。

三、原審論罪科刑固非無見，然就被告三次以一行為，同時販賣第一、二級毒品予己○○，漏未引用想像競合犯之規定，從一重論以販賣第一級毒品罪，殊有未洽。上訴意旨否認犯行，雖無理由，然原判決既有上揭違誤，即無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯後設詞矯飾毫無悔意、所為危害他人及社會甚鉅，惟就被告販賣毒品之數量不多等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。販賣第一級毒品部分，併依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終身。查扣之海洛因一包（淨重四‧三八公克），安非他命一包（淨重О‧二八公克）、四包（淨重計十一公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，均併予宣告沒收銷燬之；又被告販賣第一級毒品所得新台幣五千元、販賣第二級毒品所得新台幣一萬元，依同條例第十九條第一項規定，均應併予沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。

四、又原審法院八十九年度訴字第五四二號案，因與本案為實質上一罪之關係，且後於本案重行起訴，故已於八十九年十月十一日另由原審法院判決不受理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法十一條前段、第五十六條、第五十五條、第三十七條第一項、第五十一條第四款前段，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

台灣高等法院台中分院刑事第八庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第四條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。 Ｋ