臺灣高等法院 臺中分院九十年度上訴字第六五二號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第六五二號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳世煌

　　　　　　　　劉嘉堯

右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院八十九年度訴

字第一０七一號，中華民國九十年二月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地

方法院檢察署八十九年度毒偵字第三七九六號、八十九年度偵字第五五二一號。並經

臺灣南投地方法院檢察署移送併辦：八十九年度毒偵字第三七九六號、第一五００號

），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）八十三年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣台中地方法院判處有處徒刑三年一月並確定，又於八十三年間因施用化學合成麻醉藥品案件，經判決有期徒刑四月確定，兩案接續執行，於八十五年一月二十七日假釋出獄，八十七年一月十八日縮刑期滿而執行完畢，猶不知悔改。又因施用毒品案件，經依台灣南投地方法院先後二次裁定送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，由台灣南投地方法院檢察署檢察官分別於八十七年九月一日、八十八年八月五日，以八十七年度偵字第三二Ο五號及八十八年度偵字第一六二五等號為不起訴處分確定。詎其不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十九年三月間起，至八十九年七月二十五日被查獲前止，在其南投市○○路六九四巷十四號住處、南投市○○路五八巷十五號居所、彰化縣芬園鄉○○路○段六三九號帥登汽車旅館一Ο五室等處所，以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，每日約施用海洛因二、三次（連續施用第二級毒品部分，經原審判決有期徒刑一年，上訴後撤回而確定）。甲○○復另行起意，夥同丙○○（經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官另案偵辦中），共同基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第一級毒品安非他命之犯意，於八十九年七月二十四日二十二時許，在上開帥登汽車旅館一Ο五室，受丙○○之託而保管第一級毒品海洛因三十四包（共查扣四十包，四十包中之一包送鑑結果並非毒品，其餘三十九包合計淨重六‧四七公克，包裝重九‧六八公克，純質淨重二‧三四公克）及第二級毒品安非他命四包（合計淨重十九‧二九公克，包裝重一‧三八公克），以及供犯罪預備之用而為丙○○所有之塑膠袋三十二個、新台幣（下同）五萬一千元（另外三千元為甲○○個人所有）。嗣於八十九年七月二十五日十六時許，在上址旅館為警查獲，並在甲○○身上查扣現金五萬四千元及海洛因六包，同時在旅館外面草叢查扣上開其餘物品及注射筒等物，始查悉上情。

二、案經南投縣警察局草屯分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨由臺灣南投地方法院檢察署移送原審併辦。

理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，對其於右揭時地，連續施用第一級毒品海洛因多次、並持有上開第一級毒品第二級毒品等物之犯行，均於偵審中供承不諱，被告八十九年七月二十五日被查獲所採取尿液，經檢驗結果呈嗎啡陽性反應之事實，有法務部調查局、南投縣衛生局驗尿報告二紙附卷可稽（參見五五二一號偵查卷六八、七十頁），被告八十九年五月八日、六月二十九日採尿送驗結果，均呈嗎啡陽性反應之情事，亦有南投縣衛生局、長昕生活事業股份有限公司新東分公司濫用藥物尿液檢驗報告三紙可憑（參見臺灣南投地方法院檢察署八十九年毒偵字第一五００號卷十、二四頁，一七七三號卷十二頁），此外，並有該注射筒四支扣案可佐，該注射筒經送驗結果，並無毒品殘留反應之情事，有法務部調查局檢驗通知書可稽（參見原審卷四八頁），而被告前兩次因施用毒品經觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，復有該不起訴處分書及前科表在卷可稽（參見三七九六號偵查卷三四、三五頁），是被告上開連續施用第一級毒品之犯行，要堪認定。再者，上開扣案之毒品海洛因及安非他命，其中第一級毒品海洛因四十包、第二級毒品安非他命四包經送鑑定後，四十包白粉其中一包並非毒品，其餘三十九包（合計淨重六‧四七公克，包裝重九‧六八公克，純質淨重二‧三四公克），第二級毒品安非他命四包（合計淨重十九‧二九公克，包裝重一‧三八公克）之事實，有法務部調查局00000000號、（八九）陸（一）字第八九０六０三三二號鑑定通知書二紙在卷可稽（參見五五二一號偵查卷六六、七三頁），被告雖否認其有代丙○○保管毒品以便接受指示而送貨或共同販賣該等毒品之犯行，並於原審及本院先後辯稱扣案之毒品均係丙○○所有，其不知丙○○持有該毒品之目的為何，且扣案之現金五萬四千元，其中之二萬四千元係其個人所有，只有三萬元係丙○○所有，該毒品何以分裝成多包，非其所知悉云云。惟查：

(一)被告於警訊時及偵查中，就扣案之五萬四千元，僅有三千元係其所有，其餘均係丙○○所寄放之情節，供承甚詳在卷，前後所供相符（參見五五二一號偵查卷六、二十、五九頁），核與證人韓世禹偵查中所供「（丙○○除了把毒品海洛因交甲○○外，另有何物）有幾萬元，說是向朋友借的」情節相符，被告於原審亦供稱「他指示要我把五萬一千元還賭債」、「五萬一千元是證人交給我的，說他賭博向綽號小白男子借了五萬一千元，他說他要出去，小白來的話，叫我把錢交給他」等語（參見原審卷十七、二七頁），經核與警訊及偵查中所供數額、保管緣由之情事均相符。其後，經原審提訊證人丙○○，證人供稱「七月二十四日早上七時許，我回旅館找被告去霧峰郵局領五萬元，我就將三萬元交給被告保管」、「我只叫被告保管海洛因安非他命，沒有空塑膠帶」、「毒品自己吸食」、「五萬一千元可能包括被告的錢」後，被告及證人就該五萬四千元究係何人有多少錢，各說各話，證人並供稱「我要去手術留一點錢怕玩電玩輸光，我沒有叫被告幫我還錢」云云（參見原審卷二八、二九頁）。該案上訴本院後，被告陳稱「三萬元是丙○○寄放的，二萬是我賭博贏得，另外四千元是我向家裡拿的」，證人丙○○卻改稱三萬五千元係伊所有，其餘款項不知何人所有云云（參見本院卷三五、四七、五十頁），茲依被告及證人上開於原審及本院所供情節，參互以觀，堪認被告嗣改稱之詞，證人丙○○前後不一致之證詞，均難採信，是扣案之五萬四千元中之五萬一千元，係證人丙○○寄放被告身上之情事，要堪認定。

(二)被告於警訊時供稱「我沒有在販賣毒品，是丙○○在販賣毒品，所以才將海洛因分裝為四十小包及空塑膠袋三十二個，另外五萬一千元是丙○○叫我拿給一位綽號小白」、「丙○○在二十四日晚上離開，有交待我說，只要我打電話給你時，你就可將該毒品交給指定的人」云云，又於偵查中先後供稱「他說有事到臺中，把藥放在外面草叢，他說沒打電話給我們就不要動」、「是丙○○出去前交給我，叫我藏起來，我就把它藏在外面草叢裡」、「身上六小包是丙○○要給我吸的」、「他曾要求我幫他賣，但他在臺中，我在南投，我就沒幫他販賣」云云（參見五五二一號偵查卷六、十九、五八、五九頁），已堪認定被告知悉證人丙○○持有上開毒品並非單純持有供自己施食之用。又被告於原審供稱「他還告訴我海洛因安非他命及空塑膠袋放在哪裡，沒有他指示不能動」、「他交待我把毒品藏在草叢中沒錯」、「我知道證人在販賣毒品，也有向他買過」、「我有這樣說沒錯，當時是說我不可以動這些毒品，警訊時我太緊張」云云（參見原審卷十七、十八頁，二七頁，五三頁），佐以證人即承辦員警王福生於原審證稱被告之警訊筆錄有依實記載等語，及證人韓世禹所證稱「當時丙○○去臺中，把海洛因等物交給被告保管，另外還拿了一筆錢給他，有一位朋友會來拿，我沒有聽到丙○○叫被告等電話處理海洛因」云云（參見原審卷六六頁，五二頁），參以被告偵查中所供，其知悉證人之行動電話及呼叫器號碼（參見同上偵查卷五九頁），則被告保管並持有該毒品時，是否不知情證人丙○○要作何使用，顯有可疑，被告辯稱其只有保管持有云云，難以採信。又被告於本院九十年四月二十六日調查時供稱「吸毒來源是向老鼠所買」、「我看一包安非他命約可賣七、八百元」、「我是經過小賜介紹認識證人丙○○，經過小賜向證人買的」云云，又於同年五月十四日調查時供稱「打手機與證人聯絡」後，同日證人丙○○陳稱該手機號碼被告有誤記後，供稱「帥登旅館是我租的，我及被告、韓世禹共同居住」、「韓世禹有行動電話，被告沒有」、「查獲前被告沒有向我買毒品」云云，經本院提示被告警訊筆錄時，證人供稱「我有欠小白錢，有寄放三萬五千元在被告那裡，等我去玩電玩回來時，再籌五萬一千元給小白，那是我向小白買毒品的錢」後，被告供稱「我聽說證人欠小白錢，我以為放我這邊的錢是要還小白的，我不知那是手術的錢」，而證人丙○○無從供稱該小白之年籍以供調查，亦無從證明該五萬一千元係向小白購買毒品而要交付之價金，是被告於原審及本院既先後供稱向證人丙○○買過毒品，則其於偵審中所供丙○○有在販賣毒品，顯非無憑，自堪採信，被告於本院空口辯稱其未幫助或不知丙○○在販賣毒品云云，礙難採信。

(三)茲按，刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯（參照最高法院二十五年非字第一二三號、六十七年台上字第二五００號判例，八十八年度台上字第二八二八號判決意旨）。依上所述，本案查扣之第一級毒品三十九包（另一包經檢驗非屬毒品）第二級毒品四包，雖已分裝完成，但並無客觀證據可認係證人丙○○意圖營利而販入，亦查無證據可認證人丙○○已著手於販賣行為之交易，則警察意外在丙○○未返回前即先行在旅館查獲該毒品之情事，自難推論證人丙○○有販賣既遂或未遂之不法，被告上開辯稱其未共同販賣毒品云云，尚堪採信。但查，依上所述，查扣現金中之五萬一千元既堪認定係證人丙○○所寄放，該現金由證人同時攜帶至臺中市打電玩，並無客觀上不能兼顧之情事，則被告同時代為保管該鉅額款項，自屬無法自圓其說，已難認被告係單純受託持有毒品。況依證人及被告所供，該款項有欲由被告交付小白之情事，則該款項雖乏證據可認係丙○○販賣毒品之所得或已交易完成毒品之所用，但被告受託持有該款項，自非無因，亦堪認定。又被告如單純受託持有該毒品，何須將毒品海洛因三十四包安非他命四包藏放在旅館外面草叢內，另自行將六包海洛因及現金帶在身上，亦與常情難以相符。再者，該毒品既已分裝完成，被告何以被查獲另有空塑膠袋三十二個，該三十二個經原審送驗結果，復無毒品殘留事實（參見原審卷四八頁），證人丙○○何以在原審又否認該空塑膠袋為伊所寄放云云，與被告所供係被告所有云云更有矛盾可指，以上不合理情節，在在與常情難以相符，自堪認定被告持有該現金五萬一千元及空塑膠袋三十二個，係預備作為丙○○販賣毒品交易使用之物，是被告上開持有大量毒品之犯行，應堪認定係共同意圖販賣而持有（參照最高法院二十四年上字第二五五七號判例意旨），昭然若揭，被告及其選任辯護人辯稱被告應係單純持有，證人且未被起訴，被告自非幫助販賣毒品之從犯云云，均嫌無據，難以採取，是被告上開犯罪事證已臻明確，其上開犯行，均堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條例第五條第一項、第二項意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪。公訴人認被告係犯幫助販賣第一級與第二級毒品罪，固非無據，但依上所述，並無證據堪認被告與證人有從事販賣毒品交易，是起訴法條容有未洽，然因基本之社會事實同一，本院自得變更起訴法條。被告施用第一級毒品前之持有毒品低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論處。其先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接、所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，且被告施用第一級毒品之犯行，除起訴之八十九年四月底起之犯行外，另有兩案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官移送原審併案審理，原審雖未及於判決書內說明論述，但所判決認定之起訖時間已包含該併辦之案情，該兩部分及八十九年三月起之犯行，均為起訴效力所及，本院應一併審理，併此敘明。被告另行起意，以一行為意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之犯行，應依刑法想像競合犯之規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪論處，且此罪與證人丙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又其所犯上開二罪，與原審判決施用第二級毒品罪之間，均犯意各別，行為互異，應分論併罰。又被告曾於八十三年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣台中地方法院判處有處徒刑三年一月並確定，又於八十三年間因施用化學合成麻醉藥品案件，經判決有期徒刑四月確定，兩案接續執行，於八十五年一月二十七日假釋出獄，八十七年一月十八日縮刑期滿而執行完畢之情節，有被告之前科表在卷可稽，是其五年內再犯本案之罪，核均屬累犯，應就施用第一級毒品部分，依法加重其刑，且遞加之。而意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，無期徒刑依刑法第六十五條第一項規定，不得加重之，因而僅就該有期徒刑部分加重。但查，被告雖有不法施用毒品之多次前科，但查無販賣之前科，本案又係受丙○○所託而持有，對丙○○如何販賣無從具體參與，如逕依上開最低度法定刑量處，客觀上顯足以引起一般之同情，爰依刑法第五十九條規定就此部分酌減其刑，並依法先加後減。又無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑，為刑法第六十五條第二項定有明文。

三、原審經審理之結果，認被告連續施用第一級毒品之犯行明確，因而適用毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條等規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、方法、手段、所生危害，其前有多次犯罪之記錄，品行不佳，且因施用毒品而獲判徒刑及受戒毒處分，均未改其施用毒品之惡習，顯受其受毒品之誘惑極深，難予輕縱，及其犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑一年八月，以示懲儆。且說明扣案之注射針筒四支，均驗無毒品反應，自不併予宣告沒收銷燬，經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當，被告提起上訴辯稱原審量刑過重云云，但依被告之前科表所載，被告前有多次前科，本件又係三犯，且有併辦之兩案，可見原審上開量刑，並無過重之情事，被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。原審經審理結果，認被告上開持有大量毒品之犯行，係犯同條例第十條第一項持有第一級毒品罪，量處被告有期徒刑十月，雖非無見。被告原先提起上訴，但於本院已撤回該部分之上訴，惟檢察官就此部分提起上訴，指稱被告應係幫助販賣毒品云云，固非無見。但依上所述，並無證據可認被告與丙○○已著手於販賣毒品，亦無證據堪認丙○○係意圖營利而販入該毒品，是被告此部犯行，僅堪認定共同意圖販賣而持有，原判決此部分之認定罪名已有違誤。且原判決未認定丙○○係共犯，亦有未合。又原判決未將空塑膠袋三十二個，及現金五萬一千元，宣告沒收，亦有未洽。檢察官提起上訴，指摘被告應係幫助販賣，雖難認有理由，但指摘原判決上開單純持有之認定不當，非無理由，原判決此部分亦有上開可議，即屬無可維持，應由本院將該部分及定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告之素行不佳，犯罪後之態度雖良好，但先後所供未盡一致，與證人丙○○所供更有出入，本案犯罪之動機、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆，並依法就該罪刑與上訴駁回部分，定其應執行刑。又扣案之上開毒品海洛因四十包，其中一包送鑑結果並非毒品外，其餘三十九包（合計淨重六‧四七公克，包裝重九‧六八公克，純質淨重二‧三四公克）及第二級毒品安非他命四包（合計淨重十九‧二九公克，包裝重一‧三八公克），各含不可分離之塑膠袋，均屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。至扣案之空塑膠袋三十二個、現金五萬一千元，係共犯丙○○所有，供作預備犯罪之用，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第五十五條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務

臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭

毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第五條第一項、第二項：意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。Ｒ