臺灣高等法院 臺中分院九十三年度上易字第五一二號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　　九十三年度上易字第五一二號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

劉思顯律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

楊盤江律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

陳益軒律師

右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年度易字第二三七三號

中華民國九十三年三月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十

一年度偵字第一四九四九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、本件公訴及檢察官上訴意旨略以：被告丁○○係財團法人私立臺中市百齡社會福利事業管理會（下稱百齡福利會）之董事長，對外以其名義代表該法人，而會務實際上均委由被告甲○○、乙○○二人掌控，被告甲○○負責綜理百齡福利會所經管之土地及其上進行之墓園、納骨塔工程之開發、設計、營建、行銷、代收款項等業務，對外執行業務均以百齡福利會之「總經理」名義自居，被告乙○○為該法人董事兼執行長，依照被告甲○○之指示執行各項業務，被告丁○○則自民國八十八年七月十三日起，始在被告甲○○之指示下實際參與該法人內部業務之執行，均為從事業務之人。百齡福利會係以公益為目的之法人，該會組織章程明訂一切財物應設銀行專戶管理，所屬董事為無給職。緣百齡福利會係以響應政府鼓勵投資興建公共設施為由，於八十年八月間，向臺中市政府申請租用坐落臺中市南屯區○○○段二二七之一０、三二七之一八、三二七之一九、三二七之二二、三二七之二三、三三一之五、三三一之六、三三一之七、三三一之八、三三一之九、三四七之二、三六八之一二地號等十二筆國有林地（八十七年地籍圖重測後地號變更為臺中市○○區○○段八一、八三、八四、八五、八七、九五、九七、九九、一０一、一０三、一０五、一九四地號），投資興辦臺中市第一花園公墓（含納骨塔），面積約三十點二公頃，公開供民眾租用，並明訂收費標準必須報請臺中市政府核定，租期為九年（但得向臺中市政府續約）。詎被告丁○○、乙○○於八十一年間以捐助百齡福利會名義，取得該法人之董事地位，由被告丁○○任董事長，形式上雖由被告丁○○對外代表百齡福利會，卻假藉授權委託被告甲○○全權負責處理百齡福利會在前開土地上起造興建納骨堂，包括納骨堂之設計規劃、興建、行銷、營建及建造執照、使用執照之申請等相關事宜為由，將百齡福利會交由被告甲○○操控，甲○○遂夥同乙○○，共同基於業務侵占、偽造文書之概括犯意聯絡，連續虛偽登載業務上所作成之董事會議紀錄、機關團體及其作業組織結算申報書、機關團體及其作業組織銷售貨物或勞務之所得計算表等文書，侵占業務上為百齡福利會所收取而持有之款項，其犯行如下：

㈠被告甲○○、乙○○於八十六年七月八日，代理百齡福利會與天水國際股份有限公司（下稱天水公司）負責人趙水章於八十六年七月間委託之謝河興、許革非二人協議骨灰位使用權買賣，以法定代理人丁○○代表百齡福利會名義與謝河興、許革非簽立協議書，由百齡福利會以六百萬元之對價，將坐落臺中市南屯區○○○段三四七之二地號上所興建之三萬個骨灰位當中之一萬五千個骨灰位之使用權，出售給謝河興與許革非二人（其後於八十七年一月二十一日另由天水公司、百齡福利會及許革非、謝河興三方簽立協議書，由天水公司概括承受許革非、謝河興之權利義務），由謝河興、許革非於簽約時分別交付發票人洪金墜之臺中市第七信用合作社帳戶000000000號、面額各一百萬元之支票三張（票期：八十六年七月十五日、七月二十五日、八月五日，票號：ＳＦ0000000號、ＳＦ0000000號、ＳＦ0000000號），及上豐工業股份有限公司臺灣銀行潭子分行000000000000號、面額各一百萬元之支票三張（票期：八十六年七月十五日、七月二十五日、八月五日，票號：ＡＪ0000000號、ＡＪ0000000號、ＡＪ0000000號），已悉數由被告甲○○提領兌現，竟未存入百齡福利會所設之臺中市第一信用合作社及亞太商業銀行之專戶內，共同侵占入己。

㈡被告甲○○、乙○○於八十七年一月四日，在百齡福利會辦公室，代理百齡福利會與邱仕錦、彭添旺、張晉餘三人協議，委託邱仕錦等三人在臺中市南屯區番社腳三三一之五地號土地（面積約一００四坪）上，進行墓園（即「麥比拉園」）之施工、管理、營運、養護，以法定代理人丁○○代表百齡福利會名義與邱仕錦等三人簽立委託經營墓地契約書，由邱仕錦、彭添旺、張晉餘三人支付一千二百萬元之「土地整地費和使用費」給百齡福利會，自八十七年一月四日至八十七年六月二日止，分別以現金和支票交付給甲○○，其中五百萬元被存入被告乙○○之萬通銀行臺中分行0－00000－0號及臺灣銀行臺中分行000000000000號帳戶內，其餘為被告甲○○收取支用，均未存入百齡福利會之專戶內，共同侵占入己。

㈢被告甲○○於八十八年三月二十五日，代理百齡福利會與簡仲庸（即簡瑞鏞）協議臺中市第一花園公墓（土葬區）投資開發案，約定簡仲庸於簽約時支付保證金五百萬元，餘款一千二百萬元開具支票六張交付被告甲○○，並以法定代理人丁○○代表百齡福利會名義與簡仲庸簽立委託墓地規劃設計施工契約書，由簡仲庸之合夥人蕭振龍於同日，在百齡福利會辦公室，交付由「簡仲庸」背書，付款行庫第一商業銀行苗栗分行、面額五百萬元、票號ＧＡ0000000號之支票一張給甲○○，存入甲○○在臺中市第一信用合作社儲蓄部０四一四四二號帳戶內，甲○○於同年月三十一日轉匯其中一百二十萬元到被告乙○○之臺灣銀行臺中分行０一０｜００四｜三二三二五一號帳戶內，由被告乙○○於同日轉帳一百十萬四千五百四十九元至臺中市政府，支付百齡福利會前開十二筆土地租金八十六年度第二期四十萬零二千三百十九元及八十七年度第二期七十萬二千二百三十元（均含違約金及利息）外，其餘款項並未存入百齡福利會之專戶內，而侵占入己。

㈣被告甲○○、乙○○於八十九年七月十四日，代理百齡福利會與福陵股份有限公司（下稱福陵公司）負責人岳超眾、總經理陳俊華協議，以法定代理人丁○○代表百齡福利會名義與福陵公司簽立延續委託墓園規劃、設計及工契約書，由福陵公司支付一千四百八十萬元保證金給百齡福利會，取得百齡福利會所經管之臺中市○○區○○段第一０五地號（重測前為番社腳段三四七之二地號）部分面積約一四八０坪之土地墓基設計、建造及銷售權，由岳超眾、陳俊華二人簽發支票付款，已由甲○○等二人提示兌現約一千一百七十萬餘元（此為大部分之保證金，被告甲○○於調查中供稱其餘保證金及另有違約金二百萬元，福陵公司尚未支付），其中一百五十萬元係由被告乙○○提領（岳超眾第九信用合作社面額四十萬元、票號ＣＡ0000000號及面額十百十萬元、票號ＣＡ0000000號支票各一張），渠等取得上開巨款後，並未存入百齡福利會之專戶內，而將之共同侵占入己。

㈤被告甲○○因曾於八十三年間積欠賴及常二千七百萬元，遂於八十九年三月三十日與賴及常簽立承諾協議書，約定以其業務上所持有之百齡福利會在台中市南屯區○○○段三二七之十等十二筆土地內因委託前開公司、個人等興建而可分得之納骨塔位二千七百個，以二年為期，轉讓使用憑證給賴及常供作債權擔保，被告甲○○應自八十九年七月二十日起至九十一年六月止，按月分期清償一百十二萬五千元清償賴及常，若被告甲○○連續三期未為支付，即應以每個塔位作價八千元，一次抵償被告甲○○上開個人債務，而易持有為所有，將之侵占入己。其後被告甲○○並未按期清償，惟因百齡福利會經管之佛道專用納骨塔迄未完工啟用，始未能將塔位使用憑證交付賴及常。

㈥被告丁○○基於幫助被告甲○○、乙○○二人侵占上開業務上所持有之百齡福利會收款及納骨塔位之犯意，明知上開收款及納骨塔位，均為其授權甲○○以百齡福利會名義與各該公司、個人簽訂契約之所得，屬於百齡福利會之財產，任由被告甲○○、乙○○隱匿上開收款及納骨塔位等財產，不將之列入百齡福利會之相關帳目內；而被告甲○○、乙○○二人則基於偽造之概括犯意聯絡，提供不實之相關資料，利用不知情之記帳人員，虛偽登載其業務上作成之百齡福利會八十六年十二月三十一日平衡表、八十六年度機關團體及其作業組織銷售貨物或勞務之所得計算表、八十六年度機關團體及其作業組織結算申報書、八十七年十二月三十一日平衡表、八十七年度機關團體及其作業組織銷售貨物或勞務之所得計算表、八十七年度機關團體及其作業組織結算申報書、八十八年十二月三十一日平衡表、八十八年度機關團體及其作業組織銷售貨物或勞務之所得計算表、八十八年度機關團體及其作業組織結算申報書，再由有犯意聯絡之丁○○以百齡福利會之法定代理人名義，連續向財政部臺灣省中區國稅局提出行使，足以生損害於百齡福利會及國庫之稅收。

㈦被告甲○○、乙○○二人於八十九年間，共同以百齡福利會名義，連續向百齡福利會所經管之「基督教懷恩園」（土葬區）及「基督教懷恩榮美殿」（納骨塔、堂）墓位、骨灰位購買人，收取土葬區每一墓位管理費（或使用費）二萬元、每一納骨塔（堂）骨灰位管理費（或使用費）八千元不等之費用，而持有上開屬於百齡福利會之款項合計四百十一萬一千元，均未存入百齡福利會之專戶內，將之侵占入己。

㈧被告丁○○、甲○○、乙○○三人均明知百齡福利會董事賴及常，並未出席八十七年十二月三十一日上午及八十八年十二月三十一日上午十時，在臺中市○○○街○段一三七號四樓之三舉行之百齡福利會董事會議，竟共同基於概括之犯意聯絡，授意由乙○○連續於其業務上所製作之各該董事會議紀錄，虛偽登載董事賴及常為出席人員，並向臺中市政府申報行使，足生損害於賴及常及臺中市政府監督之正確性。因認被告甲○○、乙○○涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占、同法第二百十六條之行使第二百十五條業務上虛偽登載之文書等罪嫌；被告丁○○所為，係犯同法第二百十六條之行使第二百十五條業務上虛偽登載之文書罪嫌及同法第三百三十六條第二項業務侵占之幫助罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參考最高法院五十二年台上字第一三○○號判例意旨）。再為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，此觀諸最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨自明，本件公訴意旨認被告涉有上該罪嫌，係以

㈠被告甲○○、乙○○對於簽立前開契約及收款，且所收款項皆未存入百齡福利會專戶之事實，均於偵訊供認不諱。

㈡被告收取謝河興、許革非支付之六百萬元部分：已據證人謝河興、趙水章於調查中證述明確，核與被告甲○○、乙○○供述情節相符，並有協議書兩份、受領支票收據（以上均影本），以及第七商業銀行九十年六月二十二日七國光字第四二００號函檢附之洪金墜帳戶000000000號自八十六年七月一日起至八十六年八月十日止交易明細及支票號碼：ＳＦ0000000號、ＳＦ0000000號、ＳＦ0000000號支票正反面照片六張，台灣銀行潭子分行九十年六月十八日（九十）銀潭營字第三０三七號函檢附之上豐工業股份有限公司000000000000號帳戶自八十六年七月一日起至八十六年八月十日止交易往來明細七張及支票號碼：ＡＪ0000000號、ＡＪ0000000號、ＡＪ0000000號支票正反面影本三張在卷可稽。

㈢收取邱仕錦、彭添旺、張晉餘三人支付之一千二百萬元部分：已據證人邱仕錦於調查中證述明確，核與被告甲○○、乙○○供述情節相符，並有委託經營墓地契約書、「麥比拉園」土地使用費及整地費收取一千二百萬元資金流向一覽表暨支票正反面影本在卷可稽。

㈣收取蕭振龍支付之五百萬元部分：已據蕭振龍於調查中證述明確，核與被告甲○○供述情節相符，並有委託墓地規劃設計施工契約書影本（契約當事人為百齡福利會與簡仲庸）、共同開發合約書影本（當事人為簡仲庸與蕭振龍，但由甲○○以「百齡社會福利事業管理會甲○○」名義為其連帶保證人），以及第一商業銀行苗栗分行八十九年十一月十六日一苗字第二一四號函檢附之蕭振龍帳號０二二二０九號帳戶之票號ＧＡ0000000號支票正反面影本一張在卷可稽，收取福陵公司已支付之一千一百七十萬餘元左右部分：已據證人岳超眾、陳俊華於調查中證述明確，核與被告甲○○、乙○○供述之情節大致相符，並有延續委託墓園規劃、設計及施工契約書、部分付款支票及岳超眾於調查查中提出之支付百齡福利會土地款紀錄（以上均影本）在卷可稽。

㈤被告甲○○以百齡福利會之二千七百個納骨塔位抵償其個人積欠賴及常之二千七百萬元債務部分：已據證人賴及常於調查中證述明確，核與被告甲○○供述部分情節相符，並有承諾協議書影本在卷可稽。

㈥虛偽登載平衡表、機關團體及其作業組織銷售貨物或勞務之所得計算表、機關團體及其作業組織結算申報書行使部分：有百齡福利會八十六年十二月三十一日平衡表、八十六年度機關團體及其作業組織銷售貨物或勞務之所得計算表、八十六年度機關團體及其作業組織結算申報書、八十七年十二月三十一日平衡表、八十七年度機關團體及其作業組織銷售貨物或勞務之所得計算表、八十七年度機關團體及其作業組織結算申報書、八十八年十二月三十一日平衡表、八十八年度機關團體及其作業組織銷售貨物或勞務之所得計算表、八十八年度機關團體及其作業組織結算申報書（以上均影本）在卷可稽。

㈦侵占八十九年度土葬區墓位、納骨塔（堂）骨灰位之管理費（或使用費）四百十一萬一千元部分：有扣案之收入傳票、收支簿及會計憑證等資料可稽。

㈧偽造百齡福利會八十七年十二月三十一日上午及八十八年十二月三十一日上午十時董事會議紀錄行使部分：已據證人賴及常於調查中證述屬實，並有各該董事會議紀錄影本在卷可稽。

㈨此外，並有百齡福利會之第一信用合作社專戶存摺、亞太商業銀行專戶存摺、收支帳目、日記帳各壹冊扣案，以及乙○○之萬通銀行台中分行0－00000－0號帳戶與台灣銀行台中分行000000000000號帳戶開戶資料暨往來明細影本，被告甲○○之臺中市第一信用合作社儲蓄部０四一四四二號帳戶與萬通商業銀行0000000號帳戶交易明細暨相關傳票影本，百齡福利會之臺中市第一信用合作社０三一三一三號帳戶開戶暨交易明細影本在卷可稽。

㈩前開各該契約皆以百齡福利會名義與第三人訂立契約，復係經由法定代理人丁○○代表百齡福利會授權予被告甲○○，依此情形，所有契約之法律上權利義務均應由百齡福利會承擔，但自第三人所收取之款項卻全未存入百齡福利會專戶內。又百齡福利會每年最主要之開銷為支付台中市政府約一百萬元至一百二十萬元之土地租金，其他開銷有限，故被告等人對於所收取之前開屬於百齡福利會之各筆巨額款項流向，均未能合理、具體交代等情為據。訊之被告均堅決否認有不法犯行，於本院及前審分別以下情為辯：

㈠被告丁○○以：我從八十一年開始擔任董事長，但八十八年七月始在百齡福利會辦公室處理內部事務，由乙○○處理報稅的事，我依據被告甲○○提供的資料來申報；百齡公司授權甲○○把工程完成，資金不足部分他要調度，工程完成後交給百齡福利會，百齡福利會還要付百分之十的利潤給被告甲○○，因為工程還沒有完工，以沒有交給百齡福利會；只有福陵公司的合約書我有看過，其他合約也是我們董事會授權範圍；他們簽什麼內容我不知道，百齡福利會沒有資力做那麼大的工程，百齡福利會不是營利事業，所能得到的就是將工程完成，服務社會，並不是要拿到什麼東西等語。

㈡被告甲○○以收取之前開各筆款項，係償還百齡福利會的債務、工程款、土地租金及辦公室開銷；對賴及常的債務，全部是謝河興所欠，後來於八十二年、八十三年間，我和謝河興解除百齡福利會與萬福公司的銷售合約，我就承擔謝河興對賴及常的二千七百萬元債務，有和賴及常簽立協議書以百齡福利會二千七百個塔位擔保、抵償該筆債務，但一直沒有拿塔位給賴及常，因為塔位還沒有報准啟用，因為我幫百齡福利會處理事務，百齡福利會可以從合作廠商拿到一半塔位，我可以拿到百分之十的報酬，我可以分到的塔位大概就是二千七百個；百齡福利會有關工程及業務收入資料是我提供的，這些報表、文書是乙○○製作的，對外業務都是由我處理；百齡福利會的工程有現場整地、綠化植栽、水土保持、大間、圍牆，還有現場工人二名，每人月薪三萬元，另有維修水電等費用等語為辯。

㈢被告乙○○以：我從八十一、八十二年間起擔任董事，我只是被告甲○○的助理，從旁協助處理百齡福利會的事務，我沒有決策權，是被告甲○○邀我陪同他和其他廠商協議合約內容，公司平常的管銷費用由我幫他處理，員工只有一位會計小姐，工地有二名管理員，只有這三名要領薪水，月薪合計約十萬元，我沒有支薪，丁○○每月領有車馬費二萬五千元，好像是從八十八年七月開始領到九十年底，向廠商所收取各該筆款項都是被告甲○○收取的，存入我帳戶的款項是被告甲○○委託我去領的，我領得現金就交給被告甲○○，邱仕錦等人支付之款項，其中有五百萬元是受被告甲○○委託存到我帳戶，去替他償還一些個人的債務，賴及常的事我不清楚；我經手的塔位不超過一百個，每個八千元至一萬元的管理費，到目前為止經手的墓基有二十個，每個永久管理費二萬元，只要收取管理費都是我經手的，直到今（九十一）年六月為止，我從三、四年前就開始經手；我不清楚百齡福利會有那些工程；百齡福利會付土地租金（每年不到一百二十萬元）、房屋租金（連同管理費）每月四萬至五萬元、人事費（不到十萬元）、雜費、水電費，最主要花費是租金；董事會會議紀錄是主席丁○○授意我寫的，其餘我完全外行，不是我寫的等語

三、經查：

㈠按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符（參考最高法院十九年上字第一○五二號判例意旨），是侵占罪以主觀上須具有不法所有之意圖為構成要件，則被告乙○○、甲○○二人主觀上是否具有不法所有之意圖，自應由公訴人負舉證責任，惟公訴人提出之前開⑴至⑷之論據，僅足說明被告甲○○收取之款項，未存入百齡福利會之帳戶，反存入被告甲○○或被告乙○○之戶頭內之客觀事實，尚不得謂有此客觀事實即有主觀上之不法所有意圖，仍須參酌被告乙○○、甲○○與百齡福利會間之關係加以判斷。

㈡公訴人認百齡福利會每年最主要之開銷為支付臺中市政府約一百萬元至一百二十萬元之土地租金，其他開銷有限，故被告甲○○等人對於所收取之前開屬於百齡福利會之各筆巨額款項流向，均未能合理、具體交代等語。惟被告甲○○已於警詢及偵查中多次陳述：伊受託處理百齡福利會之納骨堂建物及土葬等之設計規劃、興建、行銷、營建、整地開發、建築執照、使用執照及相關事宜，工程上的開銷先由伊先墊付，百齡福利會沒有付伊工程款，如有工程款之收入則由伊先行扣除百齡福利會欠伊之款項，或用於百齡福利會上，因為均無結餘，所以無任何款項繳回百齡福利會等語（參見法務部調查局航業海員調查處臺中站業防字第七三○三七七號卷㈠第六九頁、第七二頁背面、第七十三頁，臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第一四九四九號偵查卷宗第三七頁背面、第四一頁），被告丁○○亦於偵查中陳稱：在工程未完成前是由被告甲○○個人處理，工程完成後，他才會跟百齡福利會結帳等語（參見臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第一四九四九號偵查卷宗第四六頁背面），則被告甲○○與百齡福利會間是否存有債權債務關係，被告甲○○得否使用上開收取款項，是否用於百齡福利會等事項，攸關被告之主觀意圖，自應加以釐清論述，方能為被告有罪之論斷。公訴及上訴人忽略百齡福利會興建臺中市第一花園公墓亦須花費大量資金，僅憑百齡福利會日常庶務支出約一百多萬，又有三千二百三十萬三千元之收入，即謂上開巨額款項均為被告甲○○、乙○○侵占，實嫌速斷。

㈢百齡福利會委由被告甲○○負責興建納骨塔及土葬等相關事宜，含各期納骨堂建物及土葬之設計、規劃、興建、行銷、營建及申請整地開發之建築執照、使用執照等相關各項事宜之處理，並於八十三年九月一日與甲○○簽立委託書等情，有百齡福利會八十三年八月十日臨時董事會會紀錄影本一紙及委託書一份在卷足憑（參見原審法院刑事卷宗㈡第三八、三九頁），且證人即百齡福利會董事王連祥於原審法院調查時證述：因百齡福利會沒有資本在營運，後來伊聽伊父親（按係王瑞福，為百齡福利會之創辦人）說拜託外面找股東比較會經營、有經驗，因被告甲○○做建築比較有經驗，讓他過來經營管理，當初講好訂金交由被告甲○○處理等語（參見原審卷宗㈠第一三六、一三八頁），證人即百齡福利會董事林景道於原審法院調查時證述：那時百齡福利會沒有錢，董事們對這方面是外行，起初有請被告甲○○到市面上調查興建納骨塔有無利益，後來在一次會議中有補給被告甲○○會議紀錄，事後由郭文達打電話向他說明，正式簽契約書，並補給他委託書，工程款董事們沒有處理，且百齡福利會也沒有投資（同上卷第二一六頁），復參諸百齡福利會之組識章程第三條：「本會基金由發起創辦人及各界熱心人土、社會團體捐助」（參見法務部調查局航業海員調查處臺中站業防字第七三○三七七號卷㈠第五九頁），及上開委託書第五項；「受託人辦理前各項委託事項，如有資金不足時應自行負責調撥之，與委託人無涉。」，足見百齡福利會本身資金來源以他人捐助為主，並無固定資產，其資金不足才委由被告甲○○負責上開事項之處理，且百齡福利會並未支付興建臺中市第一花園公墓所需之工程費用甚明，然被告甲○○卻替百齡福利會完成臺中市第一花園公墓部分工程，完成部分經臺灣省土木技師公會鑑定結果，認「依據作業流程估算本案之規劃設計費計六百六十九萬四千四百七十五元，工程費用計二千七百五十九萬二千零七十四元，合計發生費用三千四百二十八萬六千五百四十九元，另因缺乏明確憑證而現場又無法或難以核對確認之工程費用估算約三百七十五萬九千九百八十二元」，有臺灣省土木技師公會九十二年一月二十三日（九二）省土技字第○二九五號鑑定書一本在原審卷可憑，姑不論被告甲○○上開工程費用係向他人調借或使用其自有資金，百齡福利會既委託被告甲○○自行籌措資金興建臺中市第一花園公墓，被告甲○○亦依約定完成部分工程，則百齡福利會對被告甲○○就此筆三千四百二十八萬六千五百四十九元之工程費用，產生債務關係，縱被告甲○○將其所收取應屬百齡福利會所有之上開款項（共約三千二百三十萬三千元）存入自已或被告乙○○帳戶，因有此債務關係存在，實難謂被告甲○○、乙○○主觀上有不法所有之意圖，是被告甲○○、乙○○就起訴書犯罪事實欄㈠至㈣所載之行為，與業務侵占罪之構成要件尚有不符。

㈣按刑法上之侵占罪，以持有他人之物而實行不法領得之意思為構成條件，自必須所侵占之物，於不法領得以前，即已在其實力支配之下，始與持有之要素相符（最高法院二十年上字第一五七三號判例意旨參照）。被告甲○○固自承有積欠證人賴及常二千七百萬元，並答應證人賴及常將以其可自百齡福利會分得之二千七百個納骨塔位做為擔保，惟該二千七百個納骨塔位尚未完工，此為公訴人所是認，即不得謂此二千七百個納骨塔位已在被告甲○○之實力支配下，而有持有之狀態，且依公訴人之認定，該二千七百個納骨塔位完工後本就係被告甲○○所應得之報酬，則被告甲○○將之作為個人債務之擔保，並無不法所有之意圖，是被告甲○○就起訴書犯罪事實欄㈤所載之行為，亦與業務侵占罪之構成要件不該當，又關於百齡福利會以上該塔位作為被告甲○○興建納骨塔之報酬，及被告甲○○和謝河興解除百齡福利會與萬福公司的銷售合約，被告甲○○承擔謝河興對賴及常的二千七百萬元債務，並和賴及常簽立協議書以百齡福利會二千七百個塔位擔保抵償該筆債務等情是否違反百齡福利會與臺中市政府之契約約定，亦僅屬有無違約問題，尚未能逕認有本案起訴或上訴犯行，，百齡福利會委由被告甲○○負責興建納骨塔及土葬等相關事宜，含各期納骨堂建物及土葬之設計、規劃、興建、行銷、營建及申請整地開發之建築執照、使用執照等相關各項事宜之處理，係肇因福利會本身人員並無相關經驗能力，為順利完成納骨塔之興建，是與被告甲○○簽立委託書委託被告甲○○自籌資金興建，亦無何上訴意旨所載背信意圖或犯行。

㈤公訴人認被告乙○○、甲○○有起訴書犯罪事實欄㈦所示業務侵占罪嫌，僅以扣案之收入傳票、收支簿及會計憑證等資料為證，然被告乙○○固坦承有收取起訴書犯罪事實欄㈦所示之四百十一萬一千元之墓位、骨灰位管理費，惟堅稱：這些錢用於百齡福利會之日常開銷及伊之代墊款等語，被告甲○○則堅稱：伊沒有經手這些錢，這是直接交到百齡福利會，是被告乙○○經手等語。查公訴人前開所提之證據僅足認定有上開四百十一萬一千元管理費收入，且未入百齡福利會之帳戶，惟此四百十一萬一千元是否直接用於百齡福利會之日常開銷，或有流入被告甲○○、乙○○私人帳戶，供被告乙○○、甲○○個人使用，公訴人均未進一步舉證，實難就被告乙○○、甲○○就「侵占入己」之客觀行為，及「不法所有」之主觀意圖等構成要件，已達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院依卷存資料亦無法認定被告乙○○、甲○○有將上開四百十一萬一千元之管理費存入自己個人帳戶，或供私人使用之行為，是被告乙○○、甲○○就此部分犯罪嫌疑即有所不足。

㈥另按刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立，最高法院六十年度臺上字第二一五九號判例明揭斯旨。被告乙○○、甲○○就業務侵占部分難為有罪之認定，已如前述，揆諸前揭判例意旨，被告丁○○自無由成立幫助業務侵占罪行。

㈦公訴人認被告丁○○等三人偽造八十七年十二月三十一日及八十八年十二月三十一日之董事會出席紀錄，固以證人賴及常於偵查中證稱：伊從來未曾參加過任何百齡福利會的董事會議為論罪依據，然證人賴及常於原審法院審理時已證述：因為被告甲○○要伊作百齡福利會的董事，且伊人在臺北，所以伊拜託證人龔正，幫伊全權處理事情，但證人龔正並沒有向伊提及參加董事會或帳目之事等語（參見原審卷㈡第五三頁），核與證人龔正於原審法院審理時證述：當時因為賴及常在臺北，所以就本案簽協議書的當天在我的辦公室當著被告甲○○的面委託伊代表，開會的前一、二天剛好那時候是年底，被告甲○○有打電話給伊說要開會，因為伊沒有空，所以伊就要被告甲○○代表出席，如果有什麼問題的話再跟伊講，伊再轉告證人賴及常，被告甲○○將董事會開會情形跟伊說過後，因證人賴及常的手機一、二次打不通，伊就忘記了，且伊認為不是很重要的事等語相符（同上卷第六十至六二頁），是被告丁○○等三人所述係證人龔正委託被告甲○○代表參加董事會等語，當可採信，縱董事會會議紀錄疏未記載由被告甲○○代理等字樣，惟被告甲○○既合法代理證人賴及常，要無登載不實事項於會議紀錄上，是難認被告丁○○等三人有如起訴書犯罪事實欄㈧所示行使業務上登載不實文書犯行。

㈧又被告甲○○於八十六年七月八日，代表百齡福利會與天水國際股份有限公司（下稱天水公司）代表謝河興、許革非洽談骨灰位使用權買賣及簽立協議書，約定由百齡福利會出賣一萬五千個骨灰位予謝河興、許革非，並收取謝河興、許革非支付之六百萬元支票；又於八十七年一月四日，代表百齡福利會與邱仕錦、彭添旺、張晉餘三人洽談及簽立委託經營墓地契約書，約定委由邱仕錦等三人在臺中市南屯區番社腳三三一之五地號土地（面積約一○○四坪）上進行「麥比拉」墓園之施工、管理、養護，並收取邱仕錦等三人以現金或支票支付之一千一百五十萬元之土地整地費和使用費（尚有五十萬尾款待完工後收取，完工後邱仕錦等三人則可取得該墓園之營運權；被告甲○○復於八十八年三月二十五日，代表百齡福利會與簡仲庸（即簡瑞鏞）協議臺中市第一花園公墓土葬區投資開發案及簽立委託墓地規劃設計施工契約書，約定委由簡仲庸在臺中市○○區○○段一○五號土地（面積約八○○坪）上進行施工、管理、養護，並收取簡仲庸以支票支付之五百萬元保證金，完工後簡仲庸則可取得該部分之營運權；再於八十八年七月間，代表百齡福利會與福陵股份有限公司（下稱福陵公司），簽立延續委託墓園規劃、設計及施工契約書，約定委由福陵公司在臺中市○○區○○段一○五號土地（面積約一四八○坪）上進行土地墓基設計、建設，並於八十九年七月十四日前陸續收取福陵公司支付之九百八十萬三千元保證金。被告丁○○、乙○○、甲○○三人固知悉百齡福利會有上開款項之收入，而分別於八十七、八十八、八十九年間之三、四月間某日，在上址百齡福利會之辦公室內，依被告甲○○提供之數據資料（未將各該年度所收取之上開保證金、整地費等款項計入），由乙○○委由不知情之百齡福利會已成年會計人員整理後，再委由不知情之位於臺中市○○路上「建興會計師事務所」已成年會計人員，製作八十六年度至八十八年度之平衡表、機關團體及其作業組織銷售貨物或勞務之所得計算表、機關團體及其作業組織結算申報書，而未將上該收入登載於前開業務上文書內，再於八十七年五月十五日、八十八年三月三十日、八十九年三至五月某日，送予財政部臺灣省中區國稅局臺中市分局申報，是公訴及原審法院認被告犯有連續行使業務上登載不實文書罪，惟上該六百萬元及五百萬元支票性質上均屬保證金性質，僅為保證契約履行而提供之擔保款項，至多於工程完成後可抵充為價金之一部，或於提供保證金一方有違約情事時，可由收受保證金一方逕沒入抵充賠償金，於工程未完成又無違約情事時，是否可認屬收入而應申報之，自然大有疑義，況營利事業所得稅查核準則第二十四條第一、三項及第二十四條之一規定：「營利事業承包工程之工期在一年以上，有關工程損益之計算，應採完工比例法。但有左列情形之一，致工程損益確無法估計者，得採全部完工法，於完工年度再行計算損益：一、各期應收工程價款無法估計。二、履行合約所須投入成本與期末完工程度均無法估計。三、歸屬於合約之成本無法辨認」；「所稱完工，係指實際完工而言」；「營利事業以包工包料方式建屋預售，符合下列條件者，得以完工比例法認列售屋利益：一、工程之進度已逾籌劃階段，即工程之設計、規劃、承包、整地均已完成，工程之建造可隨時進行。二、預售契約總顧已達估計工程總成本。

三、買方支付之價款已達契約總價款百分之十五。四、履行合約所須投入工程總成本與期末完工程度均可合理估計。五、歸屬於售屋契約之成本可合理辨認」，被告甲○○於八十二年間受百齡管理會委託辦理第一花園公墓納骨塔建物及土葬等之設計規劃、興建、行銷、營建及整地開發等相關事宜。臺中市政府民政局辦理殯葬業務之課員吳進輝於原審法院證述：納骨塔在八十四年由臺灣省政府社會處同意興建，總共聲請三萬八千九百五十六個塔位，九十年只完成八百個櫃位，九十二年時骨灰櫃位五千一百九十五個，骨甕櫃位二百二十二個，目前還有三萬多個未完工（見原審法院九十二年十二月十六日審判筆錄第十一至十三頁）。是第一花園公墓之工程，其工期在一年以上，迄今尚未完工，又納骨塔位於完工啟用後始得銷售，其各期應收工程價款亦應難以確實估計，且只能向相關廠商收取保證金，履行合約所須投入成本無法估計；另施工進度與景氣榮枯、消費者對納骨塔位之接受度、購買意願及購買能力均有關連，致期末完工之程度亦應難以預估，則本件第一花園公墓工程，依營利事業所得稅查核準則第二十四條第一項規定應非不得採全部完工法，即俟工程全部完工後再行計算申報其損益，本件亦無確切事證證明本件工程符合上該「預售契約總額已達估計工程總成本」、「買方支付之價款已達契約總價款百分之十五」以及「履行合約所須投入工程總成本與期末完工程度均可合理估計」之應採完工比例法申報之要件，則關於本件關於財團法人百齡福利會營造工程，如準用上該營利事業所得稅查核準則之規定，關於工程期間收入金額似非不可於全部完工後始申報之。

㈨再者縱認本件並無上該營利事業所得稅查核準則之準用餘地，惟「行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限」、「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」，刑法第十二、十三條分別定有明文，是必行為人對構成犯罪事實有所認識而有意使其發生或發生不違反行為人本意者，始可科以故意刑責，關於財團法人營建工程，於工程期間之保證金等收入，是否須依完工比例法申報之，或可於工程完成後始一併申報，事涉稅務專業知識，並無事證證明被告對此明悉，而故意漏報上該收入，既無故意，核僅屬行政範疇，尚難逕科以業務上登載不實罪責。

四、綜上所述，本件並無積極證據足資證明被告丁○○涉有上開幫助業務侵占、行使業務上登載不實文書犯行，及被告乙○○、甲○○涉有上開業務侵占、行使業務上登載不實文書犯行，揆諸前揭條文及判例意旨，尚難僅憑推測或擬制之方法，即遽認被告丁○○等三人有罪之論斷。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告丁○○等三人有何公訴人及上訴人前開部分所指之犯行，被告丁○○等三人之犯罪既屬不能證明，上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官並未提出可認定被告犯行之具體充分事證，所述百齡福利會收入未入帳及賴及常未參與董事會等情俱為原審法院調查完盡，並於判決理由詳細說明不構成犯罪之事項，檢察官執持前詞指稱被告有違法犯行，並請求從重，核無理由，原審以被告就保證金等收入未向稅務機關申報，逕認被告有業務上登載不實違法犯行，亦有未洽，應予撤銷，並另諭知無罪判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭

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