臺灣高等法院 臺中分院九十三年度上訴字第一四九九號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十三年度上訴字第一四九九號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院九十三年度訴字第二

七一號中華民國九十三年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢

察署九十三年度毒偵字第四三二、五○九號），提起上訴，並經臺灣苗栗地方法院檢

察署檢察官移

六號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判處有期徒刑五年六月及五月確定後，於民國（下同）八十五年一月十六日，經台灣高等法院定應執行刑為有期徒刑五年八月，於八十八年三月二十四日縮短刑期假釋出獄，嗣其假釋被撤銷，應執行殘刑二年四月二十八日，於九十二年七月十二日因縮刑期滿執行完畢。又曾於八十九年間，因一犯施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，由原審以八十九年度毒聲字第一七三○號裁定改送戒治處所施以強制戒治，於九十年四月三十日停止戒治交付保護管束，並於九十年十月五日保護管束期滿強制戒治執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，於強制戒治期滿執行完畢後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年四月中旬某日起，至九十三年五月二十五日下午三時許止，連續在其苗栗縣苗栗市○○里○鄰○○○街六十七號住處，以將海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，非法施用第一級毒品海洛因多次。復另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年二月初某日起，至九十三年八月二十七日下午四時許止，連續在其上開住處，以將安非他命置於玻璃頭內，下以火燒烤吸取其產生煙霧之方式，非法施用第二級毒品安非他命多次。嗣分別於左列時、地，為警查獲：

㈠苗栗縣警察局苗栗分局刑事組員警，於九十三年五月五日下午五時許，持原審核發之搜索票，前往甲○○上開住處搜索，除當場扣得其所有稀釋海洛因用之白粉五包合計淨重二一˙三九公克（空包裝重四˙二三公克）、安非他命二包（含袋重○˙七公克）、安非他命吸食器一組（原判決事實欄漏載此組吸食器）、分裝海洛因用之空夾鍊袋八十五個、研磨不明物質用以稀釋海洛因之研磨機一台等物外，警方並將甲○○帶回刑事組採尿送驗，結果發現其尿液同時呈有甲基安非他命及嗎啡陽性反應。

㈡苗栗縣警察局刑警隊員警，於九十三年五月二十六日上午十一時許，持原審核發之搜索票，前往前開甲○○住處搜索，除當場扣得其所有之海洛因八包合計淨重四˙○四公克（空包裝重一˙五六公克）、安非他命殘渣袋一個、安非他命吸食器一組等物外，警方並將甲○○帶回刑警隊採尿送驗，結果發現其尿液仍同時呈有甲基安非他命及嗎啡陽性反應。

㈢苗栗縣警察局苗栗分局刑事組員警，於九十三年八月二十九日凌晨三時三十分許查獲甲○○涉犯竊盜案，經其同意採尿送驗，結果其尿液仍呈有甲基安非他命陽性反應。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告及苗栗縣警察局移送台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

一、右揭事實，業據被告甲○○分別於原審審理及警詢時供承不諱，而其尿液第一次經警採集送請苗栗縣衛生局檢驗結果，雖僅呈有甲基安非他命陽性反應，然經檢察官改送中山醫學大學附設醫院中港分院複驗結果，則同時呈有甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此分別有苗栗縣警察局苗栗分局偵辦煙毒、麻藥案件嫌犯尿液檢體編號登記簿、苗栗縣衛生局九十三年五月二十一日苗衛檢字第○九三○○○七四八三號煙毒尿液檢驗成績書、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告各一紙在卷足憑（見九十三年度毒偵字第四三二號偵查卷第四十五頁、第四十六頁、第五十頁）。再被告經警第二次採集其尿液送請檢驗結果，仍同時呈有甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有苗栗縣警察刑警隊偵辦毒品案件嫌疑人尿液檢體編號登記簿、苗栗縣衛生局九十三年六月七日苗衛檢字第○九三○○○八○七三號煙毒尿液檢驗成績書等影本各一紙在卷足參（見九十三年度毒偵字第五○九號偵查卷第六十六頁、第六十七頁）。又被告經警第三次採集其尿液送請檢驗結果，仍呈有甲基安非他命陽性反應，有苗栗縣警察局苗栗分局偵辦煙毒、麻藥案件嫌犯尿液檢體編號登記簿及苗栗縣衛生局九十三年九月六日苗衛檢字第○九三○○一三四○二號煙毒尿液檢驗成績書等影本各一紙附卷可按（見九十三年度毒偵字第一一八六號偵查卷第二十二頁、第二十三頁）。至被告第一次被警查獲時所扣得之白粉五包，經送法務部調查局檢驗結果，均未發現含法定毒品成分，合計淨重二一˙三九公克（空包裝重四˙二三公克），有該局九十三年六月九日調科壹字第九九○○○○八八○號鑑定通知書一紙在卷足參（見九十三年度毒偵字第四三二號偵查卷第五十一頁）；另被告第二次被警查獲時所扣得之白粉八包，經送法務部調查局依化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重四˙○四公克（空包裝重一˙五六公克），此亦有該局九十三年八月三日調科壹字第九九○○○○九二七號鑑定通知書一紙在卷足稽（見原審卷第三十五頁）。此外，復有被告所有分裝海洛因用之空夾鍊袋八十五個、研磨不明物質用以稀釋海洛因之研磨機一台、安非他命二包（含袋重○˙七公克）、安非他命殘渣袋一個、安非他命吸食器二組等物扣案足資佐證。是被告自白其有連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，應堪信為真實。又被告曾於八十九年間，因一犯施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，由原審以八十九年度毒聲字第一七三○號裁定改送戒治處所施以強制戒治，於九十年四月三十日停止戒治交付保護管束，並於九十年十月五日保護管束期滿強制戒治執行完畢，此分別有刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表等在卷足憑。是被告前因施用毒品案件，於強制戒治期滿執行完畢後，五年內再犯本件毒品危害防制條例第十條之罪，本案事證明確，被告犯行至堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、同條第二項施用第二級毒品罪。其非法持有海洛因、安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，所犯罪名之構成要件相同，顯均係基於概括之犯意而為，應依連續犯之規定各論以一罪，並均依法加重其刑。又被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判處有期徒刑五年六月及五月確定後，於八十五年一月十六日，經台灣高等法院定應執行刑為有期徒刑五年八月，於八十八年三月二十四日縮短刑期假釋出獄，嗣其假釋被撤銷，應執行殘刑二年四月二十八日，於九十二年七月十二日因縮刑期滿執行完畢，有上開前科表在卷足憑，五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，就連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，各遞加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告於九十三年五月二十六日上午十時許以後至同年八月二十七日下午四時許止之施用安非他命犯行，雖未為起訴書所載及，惟該部分與已起訴之施用第二級毒品犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，本院自應併予審理。原審就被告施用第一級毒品部分，依毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條之規定，審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑十月，並諭知扣案海洛因八包合計淨重四˙○四公克（空包裝重一˙五六公克）係第一級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬；另扣案稀釋海洛因用之白粉五包合計淨重二十一˙三九公克（空包裝重四˙二三公克）、分裝海洛因用之空夾鍊袋八十五個、研磨不明物質用以稀釋海洛因之研磨機一台，均係被告所有供其施用第一級毒品海洛因所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。其認事用法及量刑均無不合，應予維持，被告上訴意旨僅稱對於原審判決有些許疑問，並有需補充說明之處云云，惟未提出其他有利之證據及辯解，顯無理由，應予駁回。至關於被告施用第二級毒品部分，原審判決對被告論罪科刑，固非無見，惟原審法院就被告於九十三年五月二十六日上午十時許以後至同年八月二十七日下午四時許止之施用安非他命犯行未及併予審理，且原判決事實一㈠漏載員警於九十三年五月五日至被告住處查扣之安非他命吸食器一組，又本件被告先後為警查扣其所有之安非他命吸食器共二組，然理由一僅記載其中一組，均難稱妥適。被告上訴意旨僅稱對於原審判決有些許疑問，並有需補充說明之處云云，惟未提出其他有利之證據及辯解，其上訴雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原審判決關於施用第二級毒品及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告非法施用第二級毒品，對個人身心戕害甚鉅，且前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治後，由檢察官為不起訴處分在案，又再犯本件施用第二級毒品之罪，顯未因前所受之觀察勒戒、強制戒治處分而決心改過，矯正其行，並參酌其犯罪之動機、目的、手段及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案安非他命二包（含袋重○˙七公克）係第二級毒品，而安非他命殘渣袋一個，因殘留第二級毒品安非他命成分，其殘渣與空袋無法分離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。另扣案安非他命吸食器二組，係被告所有供其施用第二級毒品安非他命所用之物，已據被告向原審供述甚明，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，予以宣告沒收。又原判決所定執行刑，因部分罪刑之撤銷改判而失所依附，並撤銷之，茲就撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之有期徒刑，定其應執行之刑如主文所示。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭