臺灣高等法院 臺中分院民國九十四年度上訴字第二一七號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 　　　　　民國九十四年度上訴字第二一七號

上訴人

即被告

乙○○ 男 三

選任辯護人

黃振源 律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國九十三年十

二月二十七日第一審判決（民國九十三年度訴字第一五五六號，起訴案號：臺灣彰化

地方法院檢察署民國九十三年年度毒偵字第四○二三號，併辦民國九十四年度毒偵字

第一二五三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、事實部分：乙○○前於民國（下同）八十六年間，曾因違反肅清煙毒條例案件及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院，分別判處有期徒刑三年二月及四月，合併定應執行刑為有期徒刑三年四月，經本院判決駁回上訴確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑七月、八月、四月、罰金新台幣（下同）三萬元及二萬元，合併定應執行刑為有期徒刑一年五月及罰金四萬元確定。又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑二年八月，罰金三萬元，並經最高法院判決駁回上訴確定。再於九十年十二月十九日，經本院，合併定應執行刑為有有期徒刑三年八月及罰金六萬元，並於九十一年一月二十日判決確定，甫於九十二年四月九日假釋出監（期滿日期為九十五年九月十一日，非累犯）。另於八十七年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而施以強制戒治一年，並於八十八年十二月二十日強制戒治期滿而執行完畢。猶不知悔改，嗣於五年內，復基於概括犯意自九十三年五月中旬某日起，至九十三年十月二十七日下午三時許止，在其位於彰化縣埔鹽鄉○○村○○路三巷三十六號住處，連續施用第一、二級毒品海洛因、安非他命多次，為警於九十三年十月二十七日下午四時五十五分許，持搜索票在彰化縣埔鹽鄉○○村○○路三巷三十六號查獲，並扣得海洛因一包（毛重○‧八公克）及摻有海洛因之香煙蒂三支。又於九十四年二月六日下午三時三十分許，在其位於埔鹽鄉○○村○○路三巷三十六號住處，以將海洛因摻入香煙內點火收入云云之方式，施用第一級毒品海洛因一次。另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十四年二月三日下午五時許在同上開住處，以將安非他命置於玻璃球內燒烤之方式施用第二級毒品安非他命一次。於同年二月六日下午四時四十分許在上址，為警查獲。

二、案經彰化縣警察局溪湖分局員林分局分別撤銷原審法院院檢察署檢察官偵查起訴及併辦到院。

理由

一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於警詢及偵查中扣案可資佐證。復有本署刑案資料查註紀錄，本院審理時咸承不諱，並有海洛因一包（毛重○‧八公克）及摻有海洛因之香煙蒂三表一份及查獲時之現場照片十張尿液檢驗成績單二份為憑，足認被告之自白與事實相符，其犯嫌堪予認定。被告於八十七年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而施以強制戒治一年，並於八十八年十二月二十日強制戒台期滿而執行完畢，有原審法院　本署刑案資料查註紀錄在卷足憑。其顯係於五年之內，違反毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品之罪行。

二、核上訴即被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命罪，其施用前後持有第一、二級毒品海洛因、安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一、二級毒品犯行，所犯為構成要件相同之罪，顯係出於概括之犯意反覆為之，各依刑法第五十六條連續犯之規定以一罪論，其所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。其認應為想像競合犯之裁判上一罪云云其見解豈有誤會，原判決予以論罪科刑固非無見，惟原判決就後開併辦部分，即九十四年二月六日及同年月三日分別在上址各施用毒品海洛因、安非他命各一次之犯行部分漏未審酌，容有未洽，上訴意旨未指摘及此，認原判決量刑過重云云，為無理由，惟原判決有上述可議之處，應由本院予以撤銷，爰審翁酌上訴人即被告素行之不正屬犯　及犯後態度等情，量處如主文第二項所示之刑及定其應執行刑查獲之第一級毒品海洛因一包（毛重○點八九克）及滲有海洛因之香煙三支，依法沒收銷燬之。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一、二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭

Ａ