臺灣高等法院 臺中分院94年度上易字第198號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 94年度上易字第198號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

張秀瑜 律師

選任辯護人

陳大俊 律師

上訴人

即被告

丙○○

上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣臺中地方法院93年度易字第1912號中華民國93年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第8706號、第10785號） ，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○係告訴人乙○○之妻，為有配偶之人，上訴人即被告丙○○亦明知被告甲○○為有配偶之人。被告甲○○與被告丙○○竟自民國 92年5月間某日起至同年12月間某日止，連續在臺中縣大肚山區其等所駕駛之自用小客車內及被告甲○○所開設位於臺中市○區○○○路57號「英之花設計坊」 2樓工作室內姦淫多次。嗣於同年12月28日晚上 7時20分許，被告丙○○見東窗事發，遂透過友人劉釘堂邀集告訴人乙○○與江坤造及江榮哲至臺中市○○路上之「蓮荷果餐飲店」，說明其與被告甲○○通姦一事，告訴人乙○○始得知上情，因認被告甲○○涉犯刑法第239條前段之通姦罪，而被告丙○○涉犯刑法第239條後段之相姦罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。本案檢察官認被告甲○○與被告丙○○涉犯上開犯行，無非係以被告丙○○於92年12月8日在 「蓮荷果餐飲店」之自白錄音帶一捲、被告丙○○之自白書1紙、悔過書2份與證人即告訴人乙○○及證人劉釘堂、江坤造、江榮哲、沈春枝之證言為據。訊據被告甲○○及被告丙○○均堅決否認有上揭犯行，被告甲○○辯稱：伊與被告丙○○僅係一般之僱傭關係，伊並未與被告丙○○發生性行為等語；被告丙○○則辯稱：因告訴人乙○○欲與被告甲○○離婚而取回財產，遂要求伊幫忙設計誣陷被告甲○○，由伊作為被告甲○○之外遇對象，實際上伊與被告甲○○並未曾發生性行為等語。

三、經查：（一）被告丙○○雖曾於 92年12月8日透過劉釘堂邀約告訴人乙○○即被告甲○○之夫，至臺中市○○路上之「蓮荷果餐飲店」，於在場之人乙○○、劉釘堂、江坤造、江榮哲面前坦承其曾於 92年5月間某日起至同年12月間某日止，與被告甲○○在大肚山其等所駕駛之自用小客車內、臺中市○區○○○路57號「英之花設計坊」 2樓工作室內發生多次性行為之事，並經江榮哲之要求下，書立自白書 1紙之情，雖據被告丙○○於偵查中及原審審理時證稱：伊確曾於上開時、地向告訴人乙○○及劉釘堂、江坤造、江榮哲陳述上揭內容等語（見偵字第8706號卷第68頁、第93頁、原審卷第235頁） ，核與證人即告訴人乙○○及證人劉釘堂、江坤造、江榮哲於偵查中及原審理時所證述當時之情況相符（見偵字第8706號卷第88頁至第92頁、原審卷第206頁至第233頁），並有白白書1紙 （見偵字第8706號卷第24頁）可稽，復有證人劉釘堂於前開時、地所錄音之錄音帶 1捲扣案可資佐證，且經原審勘驗上開錄音帶之對話內容無訛，並製有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第152頁至第163頁），是被告丙○○確實有於上開時地自白甚明。惟被告丙○○於上開時地之自白，對被告丙○○而言，係被告丙○○審判外之自白，對被告甲○○而言，係共犯之自白。而被告丙○○於偵查時、原審審理中及本院審理時雖承認有上開自白，然堅決否認上開自白內容之真實性，並供稱：因告訴人乙○○欲與被告甲○○離婚而取回財產，遂要求伊幫忙設計誣陷被告甲○○，由伊作為被告甲○○之外遇對象，實際上伊與被告甲○○並未曾發生性行為等語。是被告丙○○上開審判外之自白是否與事實相符即有可疑，仍須調查其他必要證據，以察是否與事實相符，自無法僅以被告丙○○之上開自白作為本案有罪判決之唯一證據。（二）被告丙○○上開白白書 1紙、劉釘堂於前開時、地所錄音之錄音帶 1捲、原審勘驗上開錄音帶之對話內容所製作之勘驗筆錄與證人即告訴人乙○○及證人劉釘堂、江坤造、江榮哲於偵查中及原審理時之證詞，僅係在證明被告丙○○確時有在上揭時地為審判外之自白而已，仍需有其他證據以察被告丙○○上開審判外之自白是否與事實相符，已如上述。而證人即告訴人乙○○及證人劉釘堂、江坤造、江榮哲雖於偵查中及原審理時曾證稱被告丙○○於「蓮荷果餐飲店」有提及其曾於92年5月間某日起至同年 12月間某日止，與被告甲○○在大肚山其等所駕駛之自用小客車內、臺中市○區○○○路57號「英之花設計坊」 2樓工作室內發生多次性行為之事云云，然上開證人均證稱其等均未親眼目睹被告丙○○與被告甲○○之姦淫之行為，是上開證人此部分之證詞，僅係聽聞被告丙○○上開自白而來，屬傳聞證據，無證據能力，自無法作為被告甲○○與被告丙○○之不利證據。（三）被告丙○○於上開時地自白之對話中，雖曾明確表示被告甲○○之左邊臀部有一紅痣等語，而證人即告訴人田金池於原審審理時固亦證稱被告甲○○確有被告丙○○所陳述之特徵存在等語 （見原審卷第232頁）。惟經原審將被告甲○○送往中山醫學大學附設醫院鑑定結果，認被告甲○○兩側臀部並無紅痣，此有中山醫學大學附設醫院93年11月10日中山醫93川博法字第930509號函及診斷證明書各1 份在卷可憑（見原審卷第140頁、第141頁）。雖上開函曾提及被告甲○○是否點除，無從驗知，惟經本院再將被告甲○○送往行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院鑑定結果，亦認被告甲○○右邊臀部並無紅痣病灶，其右下殿部有細小凹陷疤痕，但無法證明與點除手術有關，有該醫院94年4月13日（94） 中榮醫企字0940001649號函附之鑑定書附於本院卷可稽。是被告丙○○於蓮荷果餐飲店內指稱，被告甲○○之身體特徵為左側臀部有一紅痣之情，即與事實不符，其上開審判外之自白亦見可疑。（四）證人沈春枝雖於偵查中證述：「（92年8月間某日晚上9點左右是否有看到甲○○及丙○○在甲○○所開之花店駕車外出？）我看見他自行外出好幾次。我不認識丙○○，我是乙○○及甲○○的好朋友。他們常爭吵，我常在中間調解。有一次乙○○跟我說過球場內有一人有問題即是丙○○，我說我去看看，看我是否認識，丙○○剛好離開。故我自後面跟縱丙○○，結果跟到英之花設計坊，我不知道這設計坊是甲○○所開設的。我很好奇便跟我幾位朋友繼續跟縱。後來每一天我們都到設計坊對面的中醫診所，都有注意到丙○○每天都到設計坊去，後來常看到丙○○及甲○○自設計坊出來，曾有一次我們以為他們要去加油，結果他們發現有人跟蹤到加油站後即不見了，但有一天晚上九點多，我看見甲○○把門關起來，二人各自開車離開，於是我打電話給乙○○說甲○○要回家了，結果甲○○開著車在忠太東路繞了半小時，後來又繞回去花店，把鐵門打開進去，不到五分鐘丙○○則進去店內，甲○○第一個動作是把其小外套脫掉，而丙○○進去後把門鎖起來。他們二人即馬上抱在一起親吻，接下來他們即到樓上去。」等語。然依其上開證詞，亦僅目睹被告甲○○與被告丙○○有形影相隨並進而相吻之親密動作而已。然刑法之通姦罪與相姦罪必須達到姦淫之程度，而證人沈春枝並未目睹被告甲○○與被告丙○○之有何姦淫之行為，自難以其所目睹被告甲○○及被告丙○○之上開形影相隨並有相吻之親密動作，進而遽推論其二人因而有進一步之姦淫行為。（五）被告丙○○於 93年2月間與被告甲○○相約見面前，經證人劉釘堂之要求，將其與被告甲○○當時之對話內容錄製後，復提供予證人劉釘堂轉交告訴人乙○○一情，雖據被告丙○○於偵查中供認不諱，並經證人即告訴人乙○○及證人劉釘堂於偵查時及原審審理時證述明確，而前開錄音帶經送法務部調查局鑑定，經其以重複播放比對與聲紋痕跡檢查之結果，錄音帶內容均未發現中斷剪接情形，固有法務部調查局93年11月4日調科參字第09300437350號鑑定通知書可稽（見原審卷第122頁） 。惟該錄音帶內容有音樂聲干擾，無法鑑析是否為當事人之聲音一情，亦有法務部調查局上開鑑定通知書可憑。而被告甲○○則否認該錄音帶係錄其與被告丙○○對話之聲音，則該錄音帶之內容是否有被告甲○○審判外之陳述，即有可疑。況且，該錄音帶經本院勘驗後發現該女子並未有：「他在套話，不要老實說」談話內容，且遍觀該錄音帶錄音之內容，亦無該女子談及其與該男子發生性行為之言語，而該女子甚至說：「因為都是公事，他也知道你在辦公室。」男子則說；「對，談公事。」女子緊接說；「那你為何不說清楚。」等語，有上開錄音帶譯文附於本院卷可稽。足見上開錄音帶之內容自無法作為被告甲○○與被告丙○○不利之認定。（六）被告甲○○於偵查中所提出被告丙○○所書立之悔過書一紙，與告訴人乙○○於原審法院民事庭之保全程序中，於被告甲○○銀行保管箱中所查封之悔過書之內容雖有不同，嗣經告訴人乙○○請求檢察官，於原審行準備程序前向原審聲請保全證據，經原審裁定扣押，扣得前開悔過書，經比較兩者之內容，其內容除大部分與偵查中被告甲○○所提出者相同外，並記載：「本人不得有欺騙及隱瞞之行為，本人不得單獨與異性相處及越軌之行為。」此有前開2 紙悔過書在卷可稽。惟依上開悔過書之內容觀之，並無隻字提及被告甲○○與被告丙○○有何性行為之事，自無法以其中1份悔過書有： 「本人不得有欺騙及隱瞞之行為，本人不得單獨與異性相處及越軌之行為。」之記載，即解讀為被告丙○○與被甲○○確有不尋常之姦淫關係存在。（六）綜上所述，本案僅有被告丙○○上開審判外之自白，而公訴人所提出之上開證據，又不足以證明被告丙○○上開審判外之自白與事實相符。是本案被告甲○○與被告丙○○之犯罪不能證明，自應為無罪之諭知。原審未察，竟遽予論罪科刑，自有違誤。被告甲○○與被告丙○○均否認犯罪而上訴指摘原判決不當，均為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並改判被告甲○○與被告丙○○均無罪。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

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