臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2878號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2878號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2854號中華民國95年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第3534號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑6月確定，於95年1月12日易科罰金執行完畢；其另因施用毒品案件，經南投地院裁定送戒治處所施以強制戒治，於92年6月13日停止戒治出所，於93年1月26日因戒治期滿執行完畢。猶不知悔改，復於95年8月4日19時許，在臺中市○○區○○路附近廁所內，以將海洛因摻入香菸再吸食方式，施用第一級毒品海洛因乙次；及將甲基安非他命置入玻璃容器燒烤後吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命乙次。嗣於同年月5日凌晨3時50分，在臺中市○○區○○路與安和路口為警盤查而查獲，並當場自其褲子口袋內扣得第一級毒品海洛因乙包（淨重0.08公克，空包裝重0.22公克）及第二級毒品安非他命乙包（毛重0.3公克）。

二、案經臺中市警察局第六分局報告台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於施用海洛因及甲基安非他命之事實坦白承認，惟辯稱：伊係將海洛因及甲基安非他命置於玻璃吸食器同時施用云云。經查，被告以上揭不同方式分別施用海洛因及甲基安非他命之事實，業據被告迭於警詢、偵查及原審供陳綦詳，被告於本院所辯解，無非欲減輕刑責之飾詞，委無可採。又警察於查獲後採取被告尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，此有該公司濫用藥物尿液檢驗報告乙紙附卷可稽。復有第一級毒品海洛因乙包（毛重0.3公克）及第二級毒品甲基安非他命乙包（毛重0.3公克）扣案可資佐證，其中海洛因經法務部調查局鑑定為淨重0.08公克，空包裝重0.22公克，有該局95年10月23日調科壹字第095230 28020號函可參（見原審卷第65頁）。被告於警詢、偵查及原審之自白應可採信。被告曾因施用毒品案件，經法院裁定送戒治處所施以強制戒治，如事實欄所記載，有法務部全國施用毒品案件紀錄表乙份在卷可考，被告於強制戒治執完畢後未滿5年，再為本件施用毒品犯行，其犯行堪以認定。

二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，甲基安非他命為同條項第2款所列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用第一級、第二級毒品之持有毒品行為，分別為施用毒品行為吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不一，應分論併罰。被告有事實欄所載科處有期徒刑及執行紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可據，其於執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，2罪均加重其刑。原判決關於被告施用第一級毒品部分，認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：扣案海洛因乙包，毛重固為0.3公克，嗣經法務部調查局鑑定為淨重0.08公克，空包裝重0.22公克，原判決於主文沒收銷燬毒品及事實欄記載毒品質重，僅認定扣案海洛因乙包，毛重0.3公克，未及載明其淨重及包裝重，未盡精確而有未洽。被告以其係同時施用第一級及第二級毒品而提起上訴，並指摘原判決量刑過重，固無理由，惟原判決關於此部分既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告施用第一級毒品部分及定應執行刑，均撤銷改判。爰審酌被告前曾因施用毒品經執行強制戒治，仍有本件施用第一級毒品犯行及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項之刑罰。扣案之第一級毒品海洛因（淨重0.08公克）及沾黏有海洛因微少粉粒無從析離之空包裝（重0.22公克），均依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收並銷燬。

三、關於被告施用第二級毒品部分，原審依據上述理由，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第47條第1項，並審酌刑法第57條各款所列情狀，量處被告施用第二級品罪有期徒刑8月。並諭知扣案之第二級毒品安非他命乙包（毛重0.3公克），依同條例第18條第1項前段宣告沒收並銷燬。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告猶執陳詞指摘原判決量刑過重、並辯稱其係同時施用第一級、第二級毒品而提起上訴，非有理由，應駁回其此部分上訴。被告撤銷改判部分（施用第一級毒品）與駁回上訴部分（施用第二級毒品），由本院定其應執行刑，主刑部分應執行有期徒刑1年8月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。