臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2968號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2968號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

江銘栗律師

上列上訴人因被告偽證等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2339號中華民國95年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵緝字第1707號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丙○○意圖為自己不法所有，於民國91年間，明知自己無資力，竟於同年 11月9日向告訴人乙○○訂購汽車材料，總價金為新台幣（下同）18萬5000元，致使告訴人乙○○陷於錯誤，於同日將汽車材料送至被告丙○○位於台中縣太平市○○路○段187號住處，被告丙○○明知附表所示之 3紙支票，係其先前交付予蔡適良用以支付貨款，嗣因發票人無力付款而由被告丙○○以現金向蔡適良換回上開3紙支票，竟將上開3紙支票及現金2400元交與告訴人乙○○作為付款之用。惟上開 3紙支票屆期後，被告丙○○向告訴人乙○○表示票主劉明福請求暫時勿提示支票，惟被告丙○○仍未支付貨款，告訴人乙○○於支票時效完成前提示付款，因該支票帳戶早已列為拒絕往來戶而遭退票，告訴人乙○○始對於劉明福提出詐欺告訴。被告丙○○明知劉明福自始未向告訴人乙○○訂購汽車材料，且上開 3紙支票係於本件交易之前由劉明福交付與被告丙○○，竟於臺灣台中地方法院 94年度易字第225號劉明福詐欺案件中，對於劉明福是否向告訴人乙○○購買汽車材料及如何支付貨款等重要關係事項，具結後虛偽證稱：「乙○○自己押貨到我興平路工廠，然後他就開我的車子回去，貨沒有卸下來，我聯絡劉明福到我工廠，我開貨車跟劉明福將貨送到台揚公司，台揚公司老闆出來處理，劉明福跟我一起回到我的工廠，他自己再回去，我們約好晚上付錢，劉明福晚上拿錢過來，我再轉交，當天晚上劉明福拿 3張支票過來，我再聯絡乙○○過來，乙○○過來時劉明福已經離開」等語。因認被告丙○○所為涉刑法第 339條第1項之詐欺罪嫌、同法第168條之偽證罪嫌。並以：㈠證人劉明福與告訴人乙○○並無生意往來，上開 3紙支票，係劉明福先前向被告丙○○調現、購物而交付等情，業據劉明福證述在卷；㈡證人乙○○於臺灣台中地方法院94 年度易字第225號詐欺案件中亦證稱：伊貨賣給劉明福並沒有簽收，因為被告丙○○說貨載出去，馬上要拿錢回來給伊，當時伊有一批 921地震車損的材料要出清，問被告丙○○有無人要買，後來被告丙○○到伊家對伊說，他已經找到買主了， 91年10月9日那天，伊將貨載到被告丙○○的工廠，載到工廠時只有被告丙○○一人，他叫伊先回去，說貨送走了就拿錢給伊，伊都沒有見過劉明福，是票期到了，被告丙○○說劉明福要求不要提示支票，交易過程中，被告丙○○都沒有說買主是劉明福，只有說找到買主，伊第一次跟劉明福見面是票期過了之後，被告丙○○跟伊說大家約出來見面等語，足見本件買賣係被告丙○○向告訴人乙○○片面告知劉明福要購買汽車零件；㈢再上開 3紙支票背面蓋有「代收票據」之戳印，而上開 3紙支票，係蔡適良於91年8月5日、同年8月16日、同年9月6日持往銀行代收，再於91年10月3日向銀行撤銷抽回等情，有第七商業銀行 94年3月28日七復興字第2165號函可參。且證人蔡適良於臺灣台中地方法院上開詐欺案件中亦證稱：上開 3紙支票是被告丙○○要回去的，是被告丙○○交予伊用以支付貨款，後來被告丙○○知道有問題，要伊把票抽回等語。被告丙○○既已明知上開 3紙支票，因劉明福無力支付始要求蔡適良抽回，劉明福豈有可能再行收受上開 3紙支票再轉交予告訴人乙○○等情，為其論據。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實：又不能證明被告犯罪，或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。訊據被告丙○○就上開偽證之部分坦承不諱，然堅決否認有詐欺之犯行，辯稱：因伊積欠告訴人乙○○債務未償還，告訴人乙○○知道伊持有上開3紙支票，即要求伊將該3紙支票交由告訴人乙○○去處理，後來告訴人乙○○即對劉明福及其母親張玉琴提出詐欺之告訴，並要求伊作偽證，伊並沒向告訴人乙○○購買汽車材料等語。經查：

㈠有關詐欺之部分：

⒈本案有關買賣汽車材料之經過，告訴人乙○○於其 92年9月30日所具之告訴狀、92年10月16日警詢，及 93年8月26日、93年11月12日偵訊中均指稱：劉明福於91年10月初某日，透過被告丙○○介紹，向伊購買汽車材料，總價金為新臺幣（下同）18萬5000元，伊依約將材料送至被告丙○○位於臺中縣太平市○○路○段187號住處，交予劉明福收受，劉明福卻要伊晚上再至被告丙○○之上開處所收款，同日晚上伊依約前往，劉明福已離開該處，僅委託被告丙○○將附表所示之3 紙支票連同現金2400元交予伊，用以支付貨款，伊乃要求被告丙○○在支票上簽名見證，嗣票載發票日將至，劉明福又委託被告丙○○告訴伊暫緩提示支票，表示將拿現金來換回支票，詎劉明福嗣即避不見面，伊眼看支票時效將屆，乃提示付款，然該 3紙支票卻因存款不足及拒絕往來，而遭受退票等語（見偵字第5773號卷第11至14頁、核退偵字第 254號卷第24頁、偵緝字第1530號卷第28頁)，嗣於原審94年2月4日、 95年10月12日審理時則改稱：當時被告丙○○是向伊說劉明福要購買汽車材料，伊是將貨物交到被告丙○○的工廠，本件買賣都是被告丙○○跟伊接觸的，伊沒有見過劉明福，是在支票退票後，伊才去找劉明福等語（見原審易字第225號卷第19頁，訴字第2339號卷第38、39頁)。是本案究係劉明福或被告丙○○假藉劉明福之名義，向告訴人乙○○購買汽車材料？告訴人乙○○究係將汽車材料交予劉明福，或係交予被告丙○○收受？，告訴人乙○○前後指述不一，況告訴人乙○○究出售多少價值之汽車材料，其於告訴狀及警詢中均指稱係18萬5000元（見偵字第5773號卷第11、13頁），然其於偵查中卻稱係26萬元（見偵緝字第1530號卷第28頁），且告訴人乙○○又無法提出劉明福或被告丙○○收受汽車材料之證明（告訴人乙○○於原審陳稱：伊並無出貨證據等語，見原審訴字第2339號卷第38頁），是告訴人乙○○指稱其有出售汽車材料云云，即有可疑。

⒉附表所示之 3紙支票背面，分別蓋有第七銀行復興分行於91年8月5日、8月16日、9月6日之託收戳印，此有上開3紙支票影本在卷可憑（見偵字第573號卷第15至17頁)，並經原審當庭勘驗屬實（見原審易字第225號卷第67頁），又持上開3紙支票，前往第七商業銀行代收之人為蔡適良（帳號0000-00000），代收時間為 91年8月5日、8月16日、9月6日，且於同年 10月3日已由存戶（即蔡適良）撤銷抽回等情，亦有第七商業銀行 94年3月28日七復興字第2165號函暨所附存入票據撤回申請書3紙在卷可參（見原審易字第225號卷第98、99頁），是在告訴人乙○○於91年10月9日取得上開3紙支票時，該 3紙支票上已有第七商業銀行復興分行託收之戳印，告訴人乙○○既為商人（見偵字第5773號卷其警詢筆錄上職業欄之記載），對支票之使用應不陌生，而支票既經銀行託收後，又經持票人撤銷委託取回支票，顯見該支票應有問題，告訴人若確有出售汽車材料予劉明福或被告丙○○，當其收受被告丙○○所交付上開曾蓋有銀行託收戳印之支票，理應質疑該支票有無兌現之可能，然告訴人乙○○竟毫無異議即收受該 3紙支票，以抵付貨款，顯與常情不符，益徵告訴人乙○○確無出售汽車材料一事。又告訴乙○○於本院雖曾辯稱：伊收到支票時並沒有注意看有無蓋銀行託收之戳印云云，嗣又辯稱：伊不知道那戳章之用意為何云云（見本院卷第63頁）。然告訴人乙○○身為商人，豈可能不知該戳印之意義為何，其此部分所供要屬事後卸責之詞，不足採信。

⒊被告丙○○雖於原審審理時曾坦承確有公訴意旨所載之詐欺犯行（見原審訴字第2339號卷第37頁），然告訴人乙○○並無出售汽車材料一事，已詳如前述，而本案除被告丙○○於原審審理時曾為上開自白外（其於準備程序及本院審理時則供稱：告訴人乙○○並無出售汽車材料等語），本院查無其他積極證據足以佐證被告丙○○上開自白之真實性，自不能單憑被告丙○○此部分之自白即認其有詐欺之犯行。

㈡偽證之部分：

⒈按於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑，刑法第168條定有明文。該條所謂之「具結」，係指依法有具結義務之人，履行其具結之義務，蓋證人為真實之證言，本為對國家誠實義務之履行，此項誠實之義務，雖非由於具結而生，然具結則正所以表示其負責履行之意，故而偽證罪之成立，以供前或供後具結為其成立之程序或形式的要件，證人若未具結，則不得論以偽證罪。

⒉查，被告丙○○於臺灣臺中地方法院審理 94年度易字第225號劉明福詐欺案件中，雖曾於 94年3月3日、3月10日（原審誤載為3月31日），以證人之身分出庭作證，然 94年3月3日該次審理庭，因劉明福未到場，審判長並未諭知被告丙○○作證之義務及偽證之處罰，亦未命被告丙○○以證人之身分具結等情，此有該日之審判筆錄附卷可參（見該卷第37至39頁）；而 94年3月10日，被告丙○○再以證人之身分出庭，該日之審判筆錄雖有記載：「（審判長諭知）證人作證之義務及偽證處罰，命（被告）朗讀結文後命具結，結文附卷」，此有該日之審判筆錄附卷可參（見該卷第49頁），惟遍查該卷卻無被告丙○○所具結之結文在卷可按。雖本案所附之原審 94年度易字第225號卷宗僅為影印卷，然觀其卷宗內有關該次審判期日頁數左上角之編碼，係連續由45號至82號，並無中斷（其中亦有被告領取證人旅費之領據，見該卷第74頁），足見並無漏印該結文之可能（嗣經本院核對該卷宗原本，該卷內確無結文附卷，有本院另行影印之全卷可資比對），是被告丙○○於該次之審判期日縱為虛偽之陳述，但其既未具結，依上開之說明，被告丙○○之行為自不構成偽證罪。

⒊至被告丙○○於偵查中雖於供前具結後，虛偽證稱：「91年10月初，我有介紹劉明福向乙○○買汽車材料，是我帶劉明福去乙○○的住處看要購買的中古汽車材料，他們之間有直接商談，91年10月初，乙○○親自在我的修配廠交貨給劉明福，當時有約定要給付現金，劉明福說貨拿去交了以後晚上就可以付現金給乙○○，後來晚上劉明福拿支票到修配廠給我，我問他原因，他說現金他要先用，他是拿 3張張玉琴的支票（即附表所示之支票）及2400元的現金託我轉交給乙○○」等語（見核退偵字第254號卷第25頁)，惟檢察官上開起訴之部分既經本院為無罪之諭知，即與此部分無實質上一罪之關係，而此部分又未經檢察官提起公訴，本院自無從併予審理，此部分應由檢察官另行偵辦（至原審94年度易字第225號判決劉明福無罪後，檢察官提起上訴，本院〈 94年度上易字第 679號〉於94年7月6日，亦曾傳訊被告出庭作證，被告丙○○此部分是否亦涉有偽證，及乙○○與被告有無共犯偽證罪嫌，亦請檢察官一併偵辦）。

三、原審疏未審究上情，就偽證及詐欺取財罪等部分，為被告丙○○有罪之判決，即有未洽，被告丙○○上訴意旨否認犯有詐欺罪，指摘原判決就詐欺部分之判決不當，為有理由；另就偽證之部分，被告丙○○以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，則無理由；另檢察官以原審量刑過輕為由，指摘原判決不當，雖亦無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。而本案既無證據足以證明被告丙○○犯有詐欺罪嫌，而檢察官起訴被告丙○○偽證罪之部分又不構成犯罪，自應諭知被告丙○○無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。