臺灣高等法院 臺中分院95年度上易字第274號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 95年度上易字第274號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　（現另案於台灣台中監獄台中分監執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院93年度易字第1066號中華民國94年 9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度毒偵字第2063號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）於民國（下同）93年 6月22日之不詳時間，在彰化縣北斗鎮好樂迪ＫＴＶ店內以新台幣（下同） 3千元之代價，向綽號「阿祥」之不詳姓名成年男子購買第一級毒品海洛因 1包，因預備供己施用而持有之。嗣於93年 6月23日上午11時許，在彰化縣田尾鄉○○路○段210號前，為警查獲，並扣得其所持有之海洛因 1包（淨重0.28公克）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌。

二、原判決則以：

(一)被告另因施用第一級毒品罪嫌，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第3189號提起公訴，於93年10月 8日繫屬於本院，由本院以93年度訴字第1309號案件審理，並經被告於該案審理時坦認自93年 4月下旬某日起至同年10月30日止，均有連續施用第一級毒品海洛因之事實，因而判處其有期徒刑九月在案（現正上訴於臺灣高等法院臺中分院審理中），有該案判決書附卷為憑。

(二)毒品危害防制條例係將「持有」第一級毒品與「施用」第一級毒品為分別之處罰規定，則單純之「持有」第一級毒品，固不包括「施用」第一級毒品，但施用第一級毒品，其施用本身所為之「持有」，既係「施用」之當然結果，法律上自宜僅就「施用」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，是本院93年度訴字第1309號案件中，被告既以施用第一級毒品之概括意思而持有海洛因，則其持有毒品之行為，應係連續施用毒品行為之當然結果，應不再論以持有毒品罪。又被告係以概括之犯意犯連續施用毒品罪，依刑法第56條之規定，應僅論以一罪，而本案公訴人起訴被告涉犯持有第一級毒品之時間係自93年 6月22日至同年月23日11時許止，顯與被告上揭連續施用毒品犯行之時間有所重疊，是被告於本案所犯之持有第一級毒品犯行已包含於上揭被告連續施用第一級毒品之犯行中，屬裁判上一罪之關係，應為該案被告連續施用第一級毒品犯行之起訴效力所及。公訴人仍據此提起公訴，顯係就同一案件向本院重複起訴，且繫屬在後，爰不經言詞辯論而為不受理判決。

三、按刑事訴訟法第303條第2款規定：「已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決」，係指重行起訴之案件而言，如起訴時並無重行起訴情形者，而係後案重行起訴者，自不得就無重行起訴之前案諭知不受理判決，此觀諸法條文義自明；又刑事訴訟法第303條第2款規定已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限。如果已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款諭知免訴之判決，而無諭知不受理之可言 ，最高法院60年台非字第173號著有判例。查本案係於93年9月7日即已繫屬原審法院，觀諸原審法院93年度員簡字第387號卷第1頁收文章甚明，而另案之台灣彰化地方法院檢察署檢察官92年度毒偵字第 3189號係於93年10月8日始繫屬原　審法院，由原審法院以93年度訴字第1309號案件審理（下稱後案），如認二案係屬同一案件，本案應屬前案且起訴時並無重行起訴之情形，而係後案重行起訴，乃原審認本案係屬後案而諭知不受理判決，已有未合；且上開後案業於93年11月17日宣判，並於94年8月4日確定（有該後案判決書及被告前案紀錄表足參 ），原審於94年9月30日判決時後案亦已確定，揆諸上揭判例要旨所示，縱認本案係重行起訴，亦非得諭知不受理判決。是原審判決就本案諭知不受理判決，顯有不當，公訴人執此指摘原判決不當而提起上訴，洵非無據，其上訴為有理由，原判決既有可議，應由本院不經言詞辯論，將原判決撤銷發回原審法院。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第 1項後段、第372條，判決如主文。

Ａ