臺灣高等法院 臺中分院95年度上易字第897號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 95年度上易字第897號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第1128號中華民國95年 5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第1760號），提起上訴並移送併辦（臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第2761號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）92年間曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，於92年10月24日執行完畢釋放。又於93年間犯恐嚇罪、施用毒品罪，經法院分別判處有期徒刑九月、十月，定應執行刑為有期徒刑一年五月確定，並於94年10月 8日執行完畢。猶不知悔改，復基於施用第二級毒品之概括犯意，自94年12月下旬某日起至95年 4月20日止，連續在臺中市第13號公墓公用廁所及台中縣、市不特定之公用廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙內再以火燒烤待產生白煙後吸用該煙霧之方式，施用甲基安非他命，約1星期施用1次。嗣因列管毒品人口，於95年 1月10日15時40分許，在臺中市警察局第六分局定期採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應；又於95年 4月20日17時許，在台中市○○路與后庄路口為警查獲，並扣得甲基安非他命1包（含袋重0.9公克）。

二、案經臺中市警察局第六分局、第一分局先後報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、上開事實，業經被告甲○○自白不諱，其先後 2次為警查獲採尿送驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心所出具之尿液檢驗報告、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各 1紙存卷可稽（參第六分局警卷第8頁、第2761號偵卷第4頁），並有甲基安非他命1包（含袋重0.9公克）扣案可證，足徵被告自白與事實相符，其犯行洵堪認定。又被告於92年間，曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，於92年10月24日執行完畢釋放乙情，有被告之全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1份存卷足參，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 2項之施用第2級毒品罪。其因施用甲基安非他命而持有第2級毒品之行為，為施用之行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參照）。被告先後多次施用第 2級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前之刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告於93年間，曾犯恐嚇罪、施用第二級毒品罪，經法院分別判處有期徒刑九月、十月，定應執行刑為有期徒刑一年五月確定，於94年10月 8日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可證，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本件施用第2級毒品之有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第 1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。再起訴書雖僅論載被告94年間某日及95年 1月10日採尿前96小時內某時施用甲基安非他命計 2次之犯行，然其餘未論載部分則因與起訴經認有罪部分有連續犯之裁判上 1罪關係，並經檢察官移送併辦，基於審判不可分原則，本院自應併為審理，附此敘明。

三、原審因予論罪科刑，固非無見，惟因未及審酌檢察官移送併辦部分而有未洽，檢察官據此上訴指摘原判決不當，非無理由，原判決既有可議而無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯後坦認犯行、態度良好，本件所犯係屬自戕行為、並未積極侵害他人權益，惟一再施用毒品、悔意不堅等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，以示懲儆。扣案之第2級毒品甲基安非他命 1包（含袋重0.9公克）依毒品危害防制條例第18條第 1項前段，不問屬於犯人與否沒收並銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、修正刪除前之刑法第56條、修正前刑法第47條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

參考法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｒ