臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第361號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第361號

上訴人

即被告

丁○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3691號，中華民國95年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第15393、17496號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○明知未經許可，不得寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，竟於民國九十三年二月間某日，友人丙○○向其借款新台幣三十萬元，並於同月翌日在其臺南縣柳營鄉八翁村八老爺五十號住處，交付如附表編號一、二所示之改造衝鋒槍（含彈匣一個）、土造霰彈槍各一枝、編號五、六所示之制式子彈各一顆，及土造子彈六顆（其中二顆子彈已鑑驗試射，鑑驗用餘即如附表編號三所示之子彈四顆）、制式霰彈六顆（其中一顆子彈已鑑驗試射，鑑驗用餘即如附表編號四所示之子彈五顆），表明寄放做為質押，一個月後還款取回，丁○○即基於寄藏上開槍枝、子彈之犯意，未經許可而將之同時寄藏在其上址住處。嗣因丙○○迄未還款，復不取回上開槍枝、子彈，丁○○持續寄藏之，並於九十四年八月間某日，駕駛其所有之ＱＮ－８２２０號自用小客車，裝載上開槍枝、子彈，自其上址住處，改將上開改造衝鋒槍一枝、土造霰彈槍一枝、土造子彈六顆、制式霰彈六顆及如附表編號五所示之制式子彈一顆同時寄藏在其臺中縣沙鹿鎮○○○街四三號居處，並留如附表編號六所示之制式子彈一顆，寄藏在上開自用小客車內。嗣於九十四年九月二十一日十七時三十分許，經警在其臺中縣沙鹿鎮上址居處查獲並扣得上開改造衝鋒槍一枝、土造霰彈槍一枝、土造子彈六顆、制式霰彈六顆及如附表編號五所示之制式子彈一顆；再於同年月二十六日十三時許，經警在上開自用小客車內查獲並扣得如附表編號六所示之制式子彈一顆，始悉上情。

二、案經彰化縣警察局二林分局、彰化分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定被告犯罪事實所憑證據：

㈠上開事實，業據上訴人即被告丁○○坦承不諱，並有如附表編號一、二所示之改造衝鋒槍（含彈匣一個）、土造霰彈槍各一枝、編號五、六所示之制式子彈各一顆，及土造子彈六顆（其中二顆子彈已鑑驗試射，鑑驗用餘即如附表編號三所示之子彈四顆）、制式霰彈六顆（其中一顆子彈已鑑驗試射，鑑驗用餘即如附表編號四所示之子彈五顆）扣案可證。上開槍枝、土造子彈六顆、制式霰彈六顆、如附表編號五所示之制式子彈一顆部分，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗結果，上開改造衝鋒槍（即如附表編號一所示之改造衝鋒槍一枝，含彈匣一個，槍枝管制編號第0000000000號）部分，認係仿STEN廠製MKⅡ型衝鋒槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管及槍機改造而成之改造衝鋒槍，其槍托及彈匣均有鬆動之現象，惟不影響槍枝擊發適用子彈之功能，經裝填同案送鑑土造子彈試射結果，可擊發，認具殺傷力；上開土造霰彈槍（即如附表編號二所示之土造霰彈槍一枝，槍枝管制編號第0000000000號）部分，認係以木質槍身組合金屬槍管而成之土造霰彈槍，以打擊底火藥引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，可擊發12gauge制式霰彈，認具殺傷力；上開土造子彈六顆（其中二顆子彈已鑑驗試射，鑑驗用餘即如附表編號三所示之子彈四顆）部分，認均具直徑約9mm之金屬彈頭，可擊發，認均具殺傷力；上開制式霰彈六顆（其中一顆子彈已鑑驗試射，鑑驗用餘即如附表編號四所示之子彈五顆）部分，認均係口徑12gauge制式霰彈，認均具殺傷力；上開如附表編號五所示之制式子彈一顆部分，認係口徑9mm制式子彈，認具殺傷力等情，有該局九十四年十一月十日刑鑑字第○九四○一四五九一○號槍彈鑑定書附卷可稽。另內政部警政署刑事警察局就如附表編號六所示之制式子彈一顆以性能檢驗法、比對顯微鏡比對法鑑驗結果，認係口徑9mm制式子彈，認具殺傷力，亦有該局九十四年十月三日刑鑑字第○九四○一四七四九四號槍彈鑑定書在卷可按。

㈡雖證人丙○○於本院證稱並無向被告借款而交付上開槍枝、子彈供質押寄放云云，惟此證言關係丙○○自己之犯罪行為，尚難遽予採信。查丙○○另涉嫌製造、販賣槍、彈行為，經警於九十三年十二月三十一日查獲，在其處扣得大批製造槍枝之零件、工具，並經台灣嘉義地方法院檢察署提起公訴，現在台灣嘉義地方法院審理中，業經本院調閱台灣嘉義地方法院九十四年度訴字第一九六號案卷查明，丙○○被查獲之時間與被告所稱收受時間相距未逾一年，被告指稱係丙○○所寄藏顯非無故，即非不足憑信。又被告自承持有如事實所載之槍、彈，並無推卸罪責，自無誣指丙○○之必要。被告供稱該槍、彈係丙○○因借款而質押寄放，可以採信。本案事證明確，被告寄藏上開槍枝、子彈之犯行，堪予認定。

二、論罪科刑之依據：

㈠槍砲彈藥刀械管制條例雖於九十四年一月二十六日修正公布，並於同年月二十八日生效，惟該條例新舊條文變動內容，僅修正該條例第四條、第八條、第十六條、第二十條、增定第二十條之一，並刪除原條文第十條、第十一條、第十七條之規定，本案被告寄藏上開子彈犯行而違反該條例第十二條第四項之罪部分，則未有修正更動，是被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪部分，並無新舊法比較適用之問題。次按「寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之人，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪。然未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止」（最高法院七十四年度臺上字第三四○○、八十八年度臺上字第四六○八號判決意旨參照）。則被告雖自九十三年二月間某日起即同時寄藏上開槍枝、子彈，惟被告寄藏上開槍枝之行為既持續至前述經警扣得上開槍枝即九十四年九月二十一日止，自應適用新法即九十四年一月二十六日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之規定，亦無比較新舊法之餘地，均合先敘明。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（即寄藏上開改造衝鋒槍一枝、土造霰彈槍一枝部分）、第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪（即寄藏上開土造子彈六顆、制式霰彈六顆、制式子彈二顆部分）。

㈡寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受寄人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果。被告因友人丙○○向其借款而交付如附表編號一、二所示之改造衝鋒槍（含彈匣一個）、土造霰彈槍各一枝、編號五、六所示之制式子彈各一顆，及土造子彈六顆、制式霰彈六顆做為質押寄放而保管寄藏之，僅係受寄代藏該槍枝、子彈，非為自己持有，自應論以寄藏罪，不另論持有罪。

㈢寄藏槍枝、子彈均屬侵害社會法益，則被告雖同時寄藏上開槍枝（即改造衝鋒槍一枝、土造霰彈槍一枝）、子彈（即土造子彈六顆、制式霰彈六顆、制式子彈二顆），仍各為單純一罪，均不發生想像競合之問題。

㈣被告以一寄藏行為，同時、同地寄藏上開改造槍枝、子彈，係以一行為同時觸犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、未經許可寄藏子彈之二罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

三、撤銷改判之理由：

㈠原判決對被告論罪科刑，固非無見，惟被告係因友人丙○○向其借款，自行交付槍枝、子彈做為質押，請求寄放，而被動同意暫時寄藏之，並非單純無故受託，亦無證據證明被告有意持以犯罪，此關係被告犯罪之動機、目的，為量刑之重要依據，原判決未予審酌，容有未洽。被告上訴指其係因友人丙○○借款而質押寄放，原判決量刑過重，即非無據。原判決既有上開可議，應由本院撤銷改判。審酌被告前因偽造有價證券案件，經本院判處有期徒一年十月，緩刑五年確定，現仍在緩刑期間，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，仍不知悛悔警惕，明知寄藏上開槍枝、子彈均係違法行為，因他人欠債而同意以槍枝、子彈做為質押而寄藏之，且被告寄藏上開改造衝鋒槍、土造霰彈槍各一枝及前開子彈數量合計達十四顆，除寄藏數量非寡、寄藏期間非短外，且相對於一般寄藏改造手槍之情節而言，被告寄藏上開改造衝鋒槍、土造霰彈槍各一枝之犯行，顯對社會治安所生之潛在危險益加鉅大，惟兼衡酌被告犯後已坦承全部犯行，尚無證據證明其有以寄藏之上開槍枝、子彈另犯他罪而造成公眾或他人之現實惡害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案如附表所示之改造衝鋒槍、土造霰彈槍、子彈，均係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至於扣案之上開土造子彈六顆中之二顆部分，業經鑑驗試射而僅餘彈頭、彈殼；扣案之上開制式霰彈六顆中之一顆部分，亦經鑑驗試射而僅餘彈頭、彈殼，均如前述，自均已失其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，已非違禁物，不諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十三條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。