臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第968號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第968號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第23號中華民國95年3月16日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第5808號），提起上訴，暨臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦（95年度毒偵字第1657、1947、2164、2198號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○前因偽造文書案件，於民國94年 3月11日，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月，94年6月20日執行完畢。其於89年間，因施用毒品案件，經裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年 9月28日執行完畢；又於90年間，因施用毒品案件，經裁定送強制戒治，嗣因毒品危害防制條例於93年1月9日修正實施，而無庸執行所餘之強制戒治處分。詎其猶不知悔改，於上開89年 9月28日觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年9月上旬（同月6日前某日）起，至95年4月20日止，在臺中市○區○○路 2段229號8樓之8、臺中市○○區○○路2段 2號9樓及臺中市○區○○街38號等處，以將海洛因摻入香煙內吸食之方式，連續施用海洛因多次，平均每天施用含有海洛因之香煙2、3支；又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年9月上旬（同月6日前某日)起，至95年4月20日止，在上開處所，以將甲基安非他命放入吸食器內燒烤之方式，連續施用甲基安非他命多次，平均每天施用1、2次。其間：㈠於94年9月6日14時20分許，經警在臺中市○○區○○路1段133巷21之1號2樓查獲；㈡於95年 1月7日16時許，經警在臺中市○○區○○路2段2號9樓查獲；㈢於95年 3月23日16時許，為警在臺中市○○區○○路2段229號8樓之8查獲，並扣得海洛因1包(淨重0.18公克，空包裝重0.31公克）、含有海洛因之香煙2支；㈣於95年4月20日13時50分許，為警在臺中市○區○○街38號查獲，並扣得其持有之海洛因5包（合計淨重11.59公克，空包裝重1.67公克）、甲基安非他命5包（毛重41.75公克）；㈤於95年4月 23日20時30分許，為警在臺中市○區○○路與梅亭街口處查獲，並扣得其持有之甲基安非他命10包(毛重305.3公克）。

二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署呈請台灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴查，及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理由

一、訊據被告乙○○對於上揭時、地連續施用海洛因及甲基安非他命多次之犯罪事實均坦承不諱，而其尿液經送檢驗結果，亦呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心尿液檢驗報告附卷足佐（見臺中市警察局0000000000號刑案偵查卷第 4頁、臺中市警察局第五分局0000000000號刑案偵查卷第12頁、95核交字第 608號卷第14頁，本院卷第33、34頁)，且扣案之第一級毒品6包，經送鑑驗結果確係海洛因等情(其中1包，淨重0.18公克，空包裝重0.31公克；另5包，合計淨重11.59公克，空包裝重1.67公克），亦有法務部調查局鑑定通知書2紙在卷可參(見本院卷第32頁、95年度毒偵字第1657號卷第6頁），復有含海洛因之香煙2支，甲基安非他命15包（合計毛重351.05公克）扣案可證，足見被告自白與事實相符，應堪採信。又被告曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，於89年 9月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，被告於上開觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品罪，自應依法訴追。本案事證明確，被告犯行應堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪及同條第 2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意為之，均為連續犯，均應依刑法第56條規定，以一罪論，並均加重其刑。公訴人雖僅就被告自94年9月上旬（同月6日前）某日施用海洛因及甲基安非他命之犯行起訴，惟被告其餘施用海洛因及甲基安非他命之行為，與已起訴並經論罪科刑部分均有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官移送併辦，本院自應併予審理。被告前因偽造文書案件，於94年 3月11日，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月，94年6月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之前述兩罪，均為累犯，各應依法遞加重其刑。被告所犯上開兩罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審判決未及審酌上開併辦部分，尚有未洽，被告上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告一再施用毒品，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治執行完畢釋放後，仍繼續施用第一級毒品，惟其犯後坦承上情，態度尚佳，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案之海洛因6包 (其中1包，淨重0.18公克，空包裝重0.31公克；另5包，合計淨重11.59公克，空包裝重1.67公克)、含有海洛因之香煙2支及甲基安非他命15包（合計毛重351.05公克)，均應依同條例第18條條第1項前段沒收銷燬之。

三、又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項前段規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為法即舊法論以連續犯。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。