臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第3164號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第3164號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　　515號

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第1920號中華民國96年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第4448號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○前因施用毒品，經強制戒治，於民國（下同）90年12月3日停止戒治出所，至91年5月16日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢；又於92年間犯施用毒品、竊盜罪，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑10月、8月，定應執行刑1年4月；又於94年間因二次犯施用毒品、一次竊盜，經同法院分別判處有期徒刑1年、8月、10月，定應執行刑2年3月，並自94年6月24日起入監接續執行，於96年5月16日假釋出監，假釋期間本於97年3月1日屆滿，適中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，經減刑結果，上開刑期已執行完畢而無殘刑。

二、乙○○仍不知戒除劣行，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年8月8日下午3時，在彰化縣芳苑鄉○○○○道路旁，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年8月10 日15時15分許，在彰化縣警察局芳苑分局接受列管毒品人口採尿檢驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，而查悉上情。

三、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○固坦承有施用第一級毒品1次之犯行，惟供稱伊係於96年8月9日下午施用海洛因云云。經查被告乙○○到案後，迭於96年8月10日警詢及96年9月27日偵訊中均供明其係於96年8月8日下午3時許施用海洛因1次（見警詢卷宗第1頁背面、偵查卷宗第4頁正面），且其於96年8月10日15時15分許為警採集之尿液，送詮昕科技股份有限公司鑑定結果，呈嗎啡陽性反應，此有委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽；又施用海洛因後可於尿液中檢出之時間，依據Clarke's Isolation and Identification of D rugs第二版記載，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之百分之80，而毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，海洛因可檢出之時間為1至4天，此曾經行政院衛生署管制藥品管理局以92年3月10日管檢字第0920001495號函釋甚明，核被告96年8月10日警詢及96年9月27日偵訊中之自白，距離案發時間較近，記憶較為清晰確實，且與上揭尿液鑑定結果相符，應與實情相符。至被告事後於原審及本院審理中改稱其施用時間為96年8月9日施用海洛因云云，容有記憶錯誤之情事，尚難採信。堪信被告確有上開施用第一級毒品之犯行。

二、被告前因施用毒品案件，業經執行如事實欄所示之強制戒治、暨經法院科處徒刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、入出監資料表各1份在卷可稽，足認被告於91年5月16日因強制戒治執行完畢後，曾於5年內即92年、94間又犯施用毒品犯行。按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第296號判決意旨參照）。本件被告於91年5月16日因強制戒治執行完畢後，既曾於5年內即92年、94間又犯施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應予依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品等罪，迭經原審法院科處如事實欄所示之有期徒刑，嗣於96年5月16日假釋出監，假釋期間本於97年3月1日屆滿，適中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，經減刑結果，上開刑期已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參，被告受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告於96年8月8日下午3時許施用第一級毒品1次，詳見前述，原審卻認被告係於96年8月9日下午施用第一級毒品海洛因1次，認定事實尚屬有誤。被告上訴指摘原審判決量刑太重云云，雖無理由，惟原審判決既有可議之處，自應予以撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品之紀錄、曾因施用毒品經執行強制戒治後，猶犯本案施用毒品罪，一再戕害自己身心健康，無視國家為維護人民身心健康所挹注之資力，亦未見有何戒絕毒品之決心，惟其於犯後坦承犯行，自96年10月26日起配合署立彰化醫院進行美沙東治療（有地檢署報到卡影本附卷可證），態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。