臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第670號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第670號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3508號中華民國95年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵第1985號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：被告乙○○自民國95年2月某日起，至95年3月12日為警採尿前72小時內之某時止，在台中縣大里市○○路114巷174號之住處等地，施用第一級毒品海洛因多次之犯行，應為施用第一級毒品海洛因之集合犯。原審僅就被告之部分犯行，而為認定，竟以簡式審判程序審理判決，並非適法。又原判決未依法鑑定被告之毛髮，即行認定被告僅有一次施用毒品之犯行，有應依法調查之證據漏未調查之疏漏。又因施用毒品具有成癮性，必然反覆為之，且施用行為本身既有反覆為之的性質，故被告在法律評價上應屬於包括一罪的集合犯，原審認為數罪併罰，難認允當，爰提起上訴云云。惟查施用毒品之罪，在修正刑法於95年7月1日施行之前，無論實務上或理論上，一向認為施用完畢之後，其犯罪即屬成立，而多次施用毒品之情形，亦認均係成立連續犯，從無依集合犯所謂包括一罪處斷之例。而刑法修正後，已將連續犯之規定刪除，是就施用毒品之罪，自應就其各次施用之行為分別論科，始符刑法修正之本旨，殊不因刑法連續犯之刪除，而改依集合犯處斷之餘地。而被告既已於原審審理中為有罪之陳述，原審法院依簡式審判程序審理判決，並無違法或不當之處；另檢察官上訴意旨所謂鑑定被告毛髮一節，亦不足以動搖原判決之基礎，核無調查之必要。綜上所述，本件檢察官之上訴，並無理由。而被告上訴請求從輕量刑，亦無理由。本件上訴均無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○到庭執行職務。