臺灣高等法院 臺中分院96年度上易字第313號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 96年度上易字第313號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣臺中地方法院九十五年度易字第二三六三號，中華民國九十五年十月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第五九四九、一六二五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、本案檢察官上訴意旨雖指訴被告乙○○所犯，尚成立刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪。惟刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等賭博媒介行為，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第八十四條、刑法第二百六十六條（普通賭博罪）、第二百六十七條（常業賭博罪），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第二百三十一條之妨害風化罪）。易言之，刑法第二百六十八條所規定之圖利供給賭場罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」之直接對價；而同條文之圖利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法第二百六十八條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所（如家中）賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。本案被告乙○○雖有原審判決所認定之利用電動賭博機具與他人賭博財物之犯行，但財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。至於電動賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形）。況本案被告乙○○與他人賭博財物之電動賭博機具，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定。公訴人以被告乙○○與他人賭博財物之電動賭博機具，具有較高之獲勝機率，即認其擺設電動賭博機具與他人賭博財物之行為，亦該當於刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件，此項法律見解為本院本案所不採取。公訴人上訴指摘原審判決未對被告乙○○論科圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之罪責不當，此部分之上訴為無理由，應予駁回。至於被告乙○○曾有違反電子遊戲場業管理條例罪之前科，業經原審判決於量刑時予以審酌。原審判決審酌被告乙○○之品行、擺設十一台電動賭博機具（其中九台係自動販賣機變異體）危害社會善良風俗之犯罪情節、及被告乙○○犯罪之後，坦認犯罪並具悔意，態度良好等一切犯罪情狀，量處被告乙○○有期徒刑六月，核無量刑過輕之情事。公訴人上訴意旨指摘原審判決對被告乙○○之量刑過輕，此部分之上訴同無理由，亦應駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。