臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度易字第870號、96年度易字第112號、96年度訴字第2號中華民國96年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第1522號、96年度毒偵字第153號、95年度毒偵字第1663號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原審判決以：

（一）公訴意旨如追加起訴書所載（如附件一、二、三）。

（二）按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第2款、第307條分別定有明文。又刑事訴訟法第267條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，並具有連續犯、牽連犯或想像競合犯等裁判上一罪關係，或屬常業犯、接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯等實質上一罪，其一部犯罪事實經起訴者，本於審判不可分原則，受訴法院應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判而言（最高法院93年度台上字第6182號判決要旨參照）。

（三）經查：

⑴被告所涉犯如追加起訴書所載（如附件一、二、三）之犯行，業經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1302號向本院起訴在案，並於95年10月25日繫屬本院，有本院95年度訴字第610號刑事卷宗可稽。

⑵刑法於94年1月7日修正，於94年2月2日經總統公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第56條連續犯之規定業經刪除，刪除連續犯規定之修正理由：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務界以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」。且若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪。而毒品因有高度之成癮性及濫用性，施用毒品行為本身，顯具有反覆性及延續性特徵，如將「持續多次施用毒品行為」評價為數罪，恐與「刑罰過度評價禁止原則」相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則。被告向本院供稱：其是從95年9月12日起至同月16日止，接續施用海洛因多次，約2日施用1次。另自95年9月12日起到96年1月22日止接續施用安非他命，平均1天施用1次（本院95年度訴字第610號卷審理筆錄）。足見被告短時間內施用海洛因及安非他命之犯行相當密集，且具有高度成癮性，自應論以接續犯（參照台灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第13號）。公訴人就被告於如追加起訴書所載（如附件一、二、三）之犯行，認係另一犯罪行為而追加起訴，自有所誤會。被告上開施用行為，既與台灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第1302號起訴之犯罪事實，有接續犯之實質上一罪關係，自應在本院95年度訴字第610號案件中一併予以審理，茲公訴人就被告如附件一、二、三所示之犯行，認係另一犯罪行為，而以追加起訴方式，向本院重行起訴，揆諸上開說明，本件追加起訴部分，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

二、原審判決認定本案追加起訴被告如附件一、二、三所示之犯罪事實與臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官95年度毒偵字第1302號起訴之犯罪事實，有接續犯之實質上一罪關係，應在原審法院95年度訴字第610號案件中一併予以審理，適用刑事訴訟法第303條第2款規定而判決不受理，固非無見。惟查施用毒品罪，在修正刑法於95年7月1日施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯等所謂包括一罪論處之例。且本次修法前接續犯與連續犯之概念，均已存在，最高法院判決、判例並已多所闡釋二者之區別，向來實務上對於多次施用同級毒品之行為，均以連續犯論處，而非屬接續犯，自不因刑法修正後刪除連續犯規定，即變成屬於接續犯。再者，依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。本件被告前後3次被查獲之施用毒品行為，相隔均有一段時日，非僅在時空上均可明顯區隔，且施用毒品罪，於施毒者施用毒品完畢時，其犯罪即屬成立，則以接續犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有未當。雖本次修法刪除連續犯規定之修正理由中針對吸毒犯行，敘及：「恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之現象一節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等情，惟此並非逕認修正後刑法將連續犯刪除後，必將施用毒品之數犯罪行為，改採接續犯甚或集合犯之見解，亦非謂刑法修正前連續犯之見解有何不當之處。是以就施用毒品之行為，自應回歸一般刑法上行為單、複數之概念之認定，而予論罪科刑，始為允當。因此原審法院以接續犯之概念，認定本案追加起訴書所載（如附件一、二、三）之犯罪事實與被告在另案經起訴之犯罪事實，有實質上一罪關係，屬於同一案件，應在原審法院95年度訴字第610號案件中一併予以審理，而諭知不受理判決，適用法律即有未合。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為審理。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項後段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。