臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第1545號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1545號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第572號中華民國96年5月7日第一審判決（起訴案號：

臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第999號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國94年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再令入制戒處所施以強制戒治後，嗣因無繼續戒治之必要，於95年4月28日因停止戒治處分出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於95年5月9日95年度戒毒偵字第112、113號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯罪故意，於96年1月21日12時許，在友人位於台北縣樹林鎮樹林市某處住所，以將海洛因　入香菸中再以火點燃後吸食之方式，施用毒品海洛因一次。嗣於96年1月24日21時20分許，在彰化縣員林鎮○○里○○路○段423號前為警盤查後，經其同意採尿送驗呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對於上開施用第一級毒品海洛因之犯行坦承不諱，且其於96年1月24日為警查獲後，經警採其尿液送驗，結果亦呈嗎啡陽性反應，此有尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書各一紙在卷可稽，被告之自白與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒後，經評定有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續戒治之必要，於95年4月28日停止戒治釋放出所，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於95年5月9日以95年度戒毒偵字第112、113號為不起訴處分確定等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可稽。被告於95年4月28日因無繼續戒治必要而停止戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法論科。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定。

二、按刑法第56條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。且查：

㈠學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣。查刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第四六八六號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。

㈡本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其立法理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。雖立法理由同時稱：對於竊盜、吸毒（施用毒品）之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。然則：

⒈習慣犯與接續犯二者性質有別，且本次修法前接續犯與連續犯之概念，均已存在，最高法院判決、判例並已多所闡釋二者之區別，向來實務上對於施用毒品行為，均以連續犯論處，不認為是接續犯，如何會因修法後刪除連續犯規定，即變成屬於接續犯。

⒉所謂習慣犯，係指犯罪行為人對於犯罪行為具有倚賴性，而會反覆實施同一類犯罪之情形，是縱認施用毒品者性格上對於吸毒行為具有倚賴性，會反覆實施，而認吸毒犯屬於一種習慣犯，且連續犯及常業犯刪除後，習慣犯在論罪上應僅能歸屬於集合犯，而屬「集合犯」之一種。然習慣犯之用語在犯罪學上及刑事矯治上有其意義，施用毒品行為就其施用情狀，依社會一般客觀上之觀察，認論以一罪為適當時，固非不可參酌集合犯之法理，只論以包括一罪。惟實務運作上，應特加注意者，乃屬「集合犯」之犯罪，並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。準此，施用毒品者，每一個滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為。

⒊再者，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是參酌首揭本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇鼓勵犯罪之嫌，使國家刑罰權之行使發生更不合理之現象。

㈢另此次立法理由針對吸毒犯行固有提到：「恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之現象一節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語。惟上揭論述，顯然並未認以往實務對於施用毒品行為採連續犯而未採接續犯甚或集合犯之見解，有何不當，考其上揭用語之目的，應僅係提出一種解決「『恐』產生量刑過重現象」之想法供實務、學界參考。本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，業如前述。且修法前實務上因被告較後或較前之施用毒品行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次施用毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。是立法理由提及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象，依本院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罰當其罪，符合罪刑相當原則目的之考量，予以綜合判斷裁量出一適當之應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解，改論「集合犯」，否則，難以符合此次修法刪除連續犯規定之目的。

㈣綜上所述，立法理由言及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象，既本可透過法院適當之裁量定出罪刑相當之刑期以茲避免、解決。且如將吸毒者在時空上明顯足以區隔之主觀上滿足各該次毒癮之各次施用毒品行為，予以評價為屬「集合犯」而僅成立一個施用毒品罪，復明顯有違本次修正刪除連續犯規定之立法本旨，故本院於本案不採行為人係基於包括一罪之集合犯意施用毒品之看法，合先敘明。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用第一級毒品，而持有該毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、檢察官上訴及移送併辦意旨略以：被告施用毒品本係預定實施數個同種行為之慣行性、成癮性犯罪，即以反覆為同種類之行為為構成要件內容之犯罪，被告除前述施用第一級毒品海洛因之犯行外，並基於反覆施用海洛因之犯意，於96年1月24日晚間9時許、同年2月23日下午4時許、同年2月28日下午6時許，各有多次施用第一級毒品海洛因之行為，型態本質上為集合犯，自應認此部分與前開論罪96年1月21日施用第一級毒品海洛因之行為間，有包括一罪之集合犯關係，故此部分被告亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，原審未併予論以一罪，難認允當等語。惟被告縱使有於上訴及移送併辦所指時點，各有多次施用第一級毒品海洛因之行為，然上開施用毒品海洛因之行為均在95年7月1日修正刑法施行後之犯行，因修正後之刑法已刪除刑法第56條連續犯之規定，則與上開已起訴並經論罪科刑部分並無連續犯之裁判上一罪關係，本應適用新法應分別論罪，惟因此部分未經起訴，本院自無法一併審判。另查，反覆施用毒品多次之行為，在95年7月1日修正刑法施行以前，實務上均認定為連續犯，並非集合犯，自亦不可能因95年7月1日日施行之修正刑法已刪除連續犯之規定，而將之改認定為集合犯，且本件被告於95年4月28日始經戒治處所施以戒治後，認無繼續戒治之必要而出所，雖於96年1月至同年2月底止，有3次施用毒品海洛因之行為，尚難認被告已有施用毒品海洛因成癮，亦不成立集合犯之包括一罪，此部分亦難認與被告本案論罪科刑之犯行有上訴意旨所稱之「集合犯」法律上一罪之關係，自非本案起訴效力所及，本院無從併案審理，是檢察官上訴之主張為無理由。

五、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例自96年7月16日起施行，本案被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，原審未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑，尚有未洽。檢察官上訴意旨認被告施用毒品係屬集合犯，應併案審理等語，雖無理由，然原審判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒後，仍不知悔改，再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，再兼衡酌施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪之動機、目的、生活狀況、品行、所生危害，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又本案被告犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，應併依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一，併諭知易科罰金之折算標準，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第9條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。