臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第840號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第840號

上訴人

台灣台中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十五年度訴字第三三六二號中華民國九十六年一月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三六五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○有違反麻醉藥品管理條例之前科（本案不構成累犯），復於民國（下同）九十五年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，後認無繼續施用毒品之傾向，而於九十五年六月九日執行完畢釋放。

二、詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在九十五年八月四日晚上十時往前回溯之七十二小時內某時點，在不詳地點，以將第一級毒品海洛因摻入香菸中點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。另外，甲○○並另基於接續施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年八月三日及四日密切接近之某二時點，在其位於臺中市○區○○路四段二六七號七樓之七之住處，以將甲基安非他命置於玻璃球中燒烤產生煙霧再吸食之方式，接續施用第二級毒品甲基安非他命一次。

三、嗣至九十五年八月四日下午六時三十分許，為警在其上開住處查獲，並扣得甲○○所有並供其施用之第二級毒品甲基安非他命八包（含袋共重十三點七公克），且經警於同日晚上十時採集其尿液送驗，始查獲上情。

四、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案上訴人即被告甲○○（以下簡稱為被告）並未於本院準備程序及審理期日到庭。而就被告上開施用第一級毒品之犯行部分，依據被告在原審法院審理期日之供述，被告雖未承認其在九十五年八月四日晚上十時往前回溯之七十二小時內，有施用第一級毒品海洛因一次，僅供述其在九十五年七月二十九日、三十日，有在其位於臺中市○區○○路四段二六七號七樓之七之住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸中點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因二次。惟本案被告於九十五年八月四日晚上十時經警採集其尿液送驗，確有嗎啡之陽性反應，此情有真實姓名對照表、及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可資佐證。按施用毒品後於尿液可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，但一般可檢出最大時限，海洛因為施用後二至四天（但因被告尿液被檢出之嗎啡濃度高達１８０１ｎｇ／ｍｌ，其施用之時間應不可能超過三天）。依據被告尿液檢驗情形，及被告供述之施用第一級毒品海洛因方法，自堪認定被告有在九十五年八月四日晚上十時往前回溯之七十二小時內某時點，在不詳地點，以將第一級毒品海洛因摻入香菸中點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。被告否認有此犯行，尚非可採。至於被告在原審法院供述其在九十五年七月二十九日、三十日，有在其位於臺中市○區○○路四段二六七號七樓之七之住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸中點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因二次部分，尚無其他旁證足佐（九十五年七月二十九日、三十日距離九十五年八月四日晚上十時，相隔已達五日以上，而施用毒品後於尿液可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般可檢出最大時限，海洛因為施用後二至四天，上開採尿鑑定結果尚不足為被告是否曾在九十五年七月二十九日、三十日施用第一級毒品海洛因之佐證），且因本院本案既未採「集合犯」之見解，此部分亦非起訴範圍，本院無從審究。另外，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據被告先後於警、偵訊中，及於原審法院審理時，均坦白承認，且有第二級毒品甲基安非他命八包（含袋共重十三點七公克）扣案、及毒品篩檢報告附卷可證，被告經警於上開時間採集其尿液送鑑驗，確呈甲基安非他命陽性反應，此情亦有真實姓名對照表、及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑，足證被告就此部分所為之自白，與事實相符，堪以採信。本案被告復有於九十五年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，後認無繼續施用毒品之傾向，而於九十五年六月九日執行完畢釋放之事實，並有本院被告全國前案紀錄表在卷可據。事證明確，本案被告之上開犯行，堪予認定。

二、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。至其先後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已分別被其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，其犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。扣案之第二級毒品甲基安非他命八包（含袋共重十三點七公克），係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，應依同條例十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。

三、退回併辦部分：

（一）臺灣臺中地方法院九十六年三月二十六日中檢惠謹（言）九六毒偵一九八字第○二四三○五號函將該署九十六年度毒偵字第一九八、三七七號刑事案件移請本院併案審理意旨，略以：被告基於反覆、延續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年八月三十日晚間九時五分許往前回溯四至五日內某時點起，至九十五年十二月二十五日下午三時許止，在臺中市○區○○路四段二六七號七樓之七之住處等處，以將海洛因摻入香菸中點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次；並自九十五年八月三十日上午十時起，至九十五年十二月五日下午三時止，在臺中市○區○○路四段二六七號七樓之七之住處等處，以將甲基安非他命置於玻璃球中燒烤產生煙霧再吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次。其後，被告先於九十五年八月三十日下午五時五十分許，在臺中市○區○○路三九號十三樓之十二被警查獲；又於九十五年十二月二十五日晚上七時三十分許，在臺中市南屯區○○○路四二七號前被警查獲，並扣得海洛因九小包（送驗淨重七．二○公克）、甲基安非他命四小包（毛重四．四公克）及供施用毒品之殘渣袋一只、塑膠勺子三支；因認被告上開施用第一、二級毒品之犯行，與本案被告被起訴之上開施用第一、二級毒品之犯行，有「集合犯」之實質上一罪關係，爰移請本院併案審理。

（二）惟按刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。至於刑法上所謂之「集合犯」，係指刑事法若干犯罪態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念於客觀上亦認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，故立法時乃特別歸類，並將之定為犯罪構成要件之行為要素，而於刑法評價認應僅成立一罪之犯罪（如經營、從事業務等等行為概念）而言。上開業經立法特別歸類，並將之定為犯罪構成要件之行為要素，係屬「集合犯」之重要特徵，且已被列為犯罪構成要件而可藉以認定犯罪行為人之犯罪是否與犯罪構成要件該當。而集合犯係屬實質上一罪，與連續犯係屬裁判上一罪之情形本有不同。故九十五年七月一日施行之刑法雖有廢除連續犯之規定（並同時廢除常業犯之規定），但本案被告所犯之施用第一級毒品罪，其犯罪構成要件（即施用第一級毒品）並未經修正，亦即未經立法特別歸類，並將之定為犯罪構成要件之行為要素，尚難以刑法連續犯廢除之事實及立法理由，即認定毒品危害防制條例第十條第一項之罪係屬「集合犯」之實質上一罪之立法。移送併辦意旨就此部分之法律見解，為本院本案所不採。況本案被告在本案犯罪之前，係於九十五年六月間執行觀察、勒戒，後認已無繼續施用毒品之傾向，而於九十五年六月九日釋放；嗣後，被告係於九十五年八月四日才被警查獲本案上開犯行；此後被告縱又於九十五年八月三十日晚間九時五分往前回溯之四至五日內某時點起，又為併案意旨所指訴之上開犯行，以其犯罪時間相拒二十餘日，亦非可認定被告於本案犯行之時，即有日後反覆、延續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之「集合犯」犯意。上開併案部分，應退由檢察官另為適當之處分。

四、原審判決就被告施用第一級毒品海洛因之犯行，予以論罪科刑，固屬有見，惟原審判決認定被告施用第一級毒品海洛因之犯罪時間有誤，此部分尚有未合。是本案公訴人上訴意旨指稱被告施用第一級毒品海洛因係屬集合犯，另被告上訴意旨指摘原審判決量刑過重，其等之上訴雖均無理由，但原審判決就被告施用第一級毒品部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決關於被告施用第一級毒品部分，及定應執行刑部分，均予撤銷改判。爰審酌被告之品行、非法施用第一級毒品之犯罪情節、及其犯罪後之態度等一切犯罪情狀，就被告此部分犯行，仍量處有期徒刑十月。至於被告施用第二級毒品部分，原審判決以被告此部分之犯罪事證已甚明確而堪認定，乃審酌被告之品行、非法施用第二級毒品之犯罪情節、及其犯罪後之態度等一切犯罪情狀，並依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段等規定，就此部分量處被告有期徒刑七月，且將扣案之第二級毒品甲基安非他命八包（含袋共重十三點七公克），均依法宣告沒收銷燬之，其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。就此部分，被告上訴意旨指摘原審判決量刑過重，公訴人上訴意旨指稱被告施用第二級毒品甲基安非他命係屬集合犯，其等就此部分之上訴均無理由，均應駁回。就上訴駁回部分及本院撤銷改判部分，因合於數罪併罰規定，本院並依法定其應執行刑如主文第四項所示。因檢察官移請本院併案審理部分，本院認與被告經本院論罪科刑之施用第一、二級毒品犯行並無實質上或裁判上一罪關係，而被告經檢察官起訴之施用第一、二級毒品犯行之事證已臻明確，公訴人上訴意旨聲請採集被告毛髮送請鑑驗，本院認無必要，併此敘明。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未於本院審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。