臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第895號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第895號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第728號，中華民國96年1月31日第一審判決（追加起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第5289號、95年度毒偵字第1262、1453號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原審判決以：

㈠本件追加起訴意旨略稱：被告甲○○前因施用毒品案件經本院裁定送觀察、勒戒後，甫於民國95年6月28日因無繼續施用傾向而釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第34號、95年度毒偵字第688號為不起訴處分確定。甲○○於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於⑴95年9月8日上午6時許，在苗栗縣苗栗市○○里○○街26號2樓204室租屋處，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。⑵95年9月8日採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次。⑶95年10月16日凌晨2時許，在苗栗縣苗栗市○○里○○路391-8號3樓租屋處，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。⑷95年10月16日凌晨2時許，在同上址，以將甲基安非他命放入玻璃球吸食器內，再用火燒烤產生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。⑸95年10月26日採尿時起回溯26小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次。⑹95年10月22日凌晨5時許，在其苗栗縣苗栗市鳳形山莊租屋處，以將甲基安非他命放入玻璃球吸食器內，再用燈泡加熱產生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣分別於95年9月8日上午10時、95年10月18日下午3時許、95年10月26日下午3時45分許，在上述處所及苗栗市○○里○鄰○○路598巷6號前等處，經警及憲兵隊持本院核發之搜索票執行搜索等查獲，並先後扣得第一級毒品海洛因13包（淨重0.95公克、空包裝總重2.89公克）、第二級毒品甲基安非他命共2包（淨重0.5及2公克）、針筒1支、夾鏈袋35個、海洛因殘渣袋1個。且經其同意採集尿液送驗結果均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品、第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

㈡按刑事訴訟法第267條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，並具有連續犯、牽連犯或想像競合犯等裁判上一罪關係，或屬常業犯、接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯等實質上一罪，其一部犯罪事實經起訴者，本於審判不可分原則，受訴法院應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判而言（最高法院93年度台上字第6182號判決要旨參照）。

㈢經查：

⒈被告甲○○亦曾於⑴95年7月26日採尿時起回溯26小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次。⑵95年7月26日採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，業經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1039號向本院起訴在案，並於95年10月17日繫屬於本院，有本院95年度訴字第589號刑事卷宗可稽，合先說明。

⒉我國刑法於94年1月7日修正，於94年2月2日經總統公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第56條連續犯之規定業經刪除，刪除連續犯規定之修正理由已有：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務界以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的1罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」之說明，且按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。而毒品因有高度之成癮性及濫用性，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，如將「持續多次施用毒品行為」評價為數罪，恐與「刑罰過度評價禁止原則」相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則。本件被告遭警查獲時均持有多包第一級毒品海洛因，或第二級毒品甲基安非他命，欲供己施用，且被告於短時間內遭查獲數次，卻仍接續施用，顯見其已成癮而難以戒除，且被告係於3個月間密集施用，又侵害同一法益，自應論以實質上一罪之接續犯（參臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談刑事類提案第13號法律問題之研討結果）。公訴人就追加起訴意旨所載，被告甲○○於95年9月8日為警查獲，迄95年10月26遭警查獲間各次施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，認為係另一犯罪行為而追加起訴，自有所誤會。是被告自95年9月8日為警查獲，迄95年10月26遭警查獲止，期間內反覆多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，既與台灣苗栗地方法院檢察署檢察官95年度毒偵字第1039號起訴之犯罪事實，有接續犯之實質上一罪關係，自應在本院95年度訴字第589號案件中一併予以審理，茲公訴人就追加起訴意旨所載，被告多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，認為均係另一犯罪行為，而以追加起訴之方式，向本院重行起訴，揆諸上開最高法院判決要旨說明，本件追加起訴部分，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

二、原審判決認定本案追加起訴之犯罪事實與臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官95年度毒偵字第1039號起訴之犯罪事實，有接續犯之實質上一罪關係，應在原審法院95年度訴字第589號案件中一併予以審理，適用刑事訴訟法第303條第2款規定而判決不受理，固非無見。惟查施用毒品罪，在修正刑法於95年7月1日施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯等所謂包括一罪論處之例。且本次修法前接續犯與連續犯之概念，均已存在，最高法院判決、判例並已多所闡釋二者之區別，向來實務上對於多次施用同級毒品之行為，均以連續犯論處，而非屬接續犯，自不因刑法修正後刪除連續犯規定，即變成屬於接續犯。再者，依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。本案被告前後四次被查獲之施用毒品行為，相隔均有一個月餘，非僅在時空上均可明顯區隔，且施用毒品罪，於施毒者施用毒品完畢時，其犯罪即屬成立，則以接續犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有未當。雖本次修法刪除連續犯規定之修正理由中針對吸毒犯行，敘及：「恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之現象一節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等情。惟此並非逕認修正後刑法將連續犯刪除後，必將施用毒品之數犯罪行為，改採接續犯甚或集合犯之見解，亦非謂刑法修正前連續犯之見解有何不當之處。是以就施用毒品之行為，自應回歸一般刑法上行為單、複數之概念之認定，而予論罪科刑，始為允當。因此原審法院以接續犯之概念，認定本案犯罪事實與被告在另案經起訴之犯罪事實，有實質上一罪關係，屬於同一案件，應在原審法院95年度訴字第589號案件中一併予以審理，而諭知不受理判決，適用法律，即有未合。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為審理，並不經言詞辯論為之。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項後段、第372條，判決如主文。