臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第2811號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第2811號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　號

　　　　　　　　　　現因另案於台灣台中監獄執行中

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十七年度訴字第二五二一號中華民國九十七年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第一二四七五、一三一三九號，移送原審法院併辦案號：同署九十七年度偵字第一五九○六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國（下同）九十三年至九十五年間，因犯竊盜、施用毒品、竊盜等罪，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑十月、一年二月、四月，並依序減為有期徒刑五月、七月、二月，且定其應執行刑為有期徒刑十一月確定，甫於九十六年九月十七日縮刑期滿執行完畢。

二、詎甲○○仍不知悛改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，而為下列二次非法轉讓第一級毒品海洛因之犯行，即：

（一）甲○○先於九十七年三月二十三日凌晨一時（即廖佳偉施用第一級毒品海洛因之時間）之前之不詳時間，由廖佳偉使用公共電話撥打甲○○所有並持用之0000000000號行動電話而與甲○○取得聯繫之後，甲○○即約廖佳偉在臺中市之臺中高農旁之巷子內，轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因一次，供廖佳偉施用（廖佳偉涉犯違反毒品危害防制條例案件部分，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另行偵查），並已施用完畢。

（二）甲○○另於同年五月十九日下午，經洪明德使用公共電話撥打甲○○所有並持用之0000000000號行動電話而與甲○○取得聯繫之後，甲○○即約洪明德於同日下午六時許，前來其在臺中縣大里市○○路○段八十四巷十五號之住處，再另行轉讓第一級毒品海洛因一包（含袋重○．三五公克）給洪明德施用（洪明德涉犯違反毒品危害防制條例案件部分，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另案偵查）。

三、嗣因廖佳偉於九十七年三月二十三日下午被警查獲，經檢察官指揮臺中市警察局第六分局追查廖佳偉之毒品來源，經廖佳偉之供述而查獲甲○○此部分犯情。另又經臺中縣警察局霧峰分局警員於九十七年五月二十日晚上八時三十分許，持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，在臺中縣大里市○○路一二七巷六號執行搜索，當場查獲洪明德向甲○○受讓而取得持有之第一級毒品海洛因一包（含袋原重○．三五公克，鑑定耗損海洛因紛末○．○八公克，驗餘含袋重○．二七公克），經洪明德供述因而查獲甲○○此部分犯情。再經臺中市警察局第一分局警員於九十七年五月二十一日在臺中縣大里市○○路○段八十四巷十五號即甲○○之住處經甲○○之同意而執行搜索，除查獲甲○○供己施用毒品所用之分裝袋、注射針筒、吸食器、分裝杓等物品外，並經警查扣上開0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）及0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）各一支（另尚查扣與本案犯行無關之行動電話一支）。

四、案經臺中市警察局第一分局、臺中縣警察局霧峰分局移送及由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴，暨由臺中市警察局第六分局報由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移請臺灣臺中地方法院併案審理。

理由

一、本案被告甲○○（以下簡稱為被告）對於上開二次轉讓第一級海洛因之犯行，已於偵訊、原審、及於本院審理時，均坦承不諱；核與證人洪明德及廖佳偉於警、偵訊所陳述與證述之情節相符（上開警、偵訊之陳述與證述之證據能力，均為被告所是認）；並有搜索票、台中縣警察局霧峰分局九十七年五月二十日搜索扣押筆錄（受搜索人：洪明德）、扣押物品目錄表、現場蒐證照片（他字第二三六八號偵卷第十四至二二頁）、台中市警察局第一分局九十七年五月二十一日搜索扣押筆錄（受搜索人：甲○○）、扣押物品目錄表、現場蒐證相片（警卷第七至十四頁）、廖江偉尿液送往中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗之尿液檢驗報告（原審卷第三六頁）、臺灣臺中地方法院宣示判決筆錄（原審卷第三八頁）、洪明德向被告受讓而取得持有之第一級毒品海洛因一包（含袋原重○．三五公克，鑑定耗損海洛因紛末○．○八公克，驗餘含袋重○．二七公克）經送請行政院衛生署草屯療養院毒品海洛因鑑定之鑑定書一件（原審卷第三一至三四頁）附件可稽，及有事實欄所載之扣押物品扣案可資佐證。本案被告之自白，與事實相符，足予憑採。本案事證明確，被告犯行已經證明，應依法論科。

二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，被告先後二次非法持有進而轉讓第一級毒品海洛因，核其上開二次所為，均係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。至於被告非法持有第一級毒品之低度行為，已被嗣後非法轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。又被告先後二次非法轉讓第一級毒品，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告前曾九十三年至九十五年間，因犯竊盜、施用毒品、竊盜等罪，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑十月、一年二月、四月，並依序減為有期徒刑五月、七月、二月，且定其應執行刑為有期徒刑十一月確定，甫於九十六年九月十七日縮刑期滿執行完畢；以上事實有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一件在卷可稽，被告受此有期徒刑之執行完畢後，於五年內再因故意而犯本案有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，均應依據刑法第四十七條第一項之規定分別加重其刑。扣案之第一級毒品海洛因一包（驗餘含袋重○．二七公克）應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之（至於鑑定耗損部分，既已不存在，無需再為沒收銷燬之宣告）；另外，0000000000、0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）各一支，均係被告上開轉讓第一級毒品犯罪所用之物，並據被告於本院審理時供承係其所有，亦均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收（因上開行動電話已被警查扣，故無全部或一部不能沒收之問題）。至於被告同被查扣之分裝袋、注射針筒、吸食器、分裝杓等物品，係被告供己施用毒品所用之物，並未供上開轉讓第一級毒品犯罪所用，此情已據被告供述在卷；本案亦無證據足堪認定此部分扣案物品與本案被告非法轉讓第一級毒品之犯罪有關，自無從於本案宣告沒收。

三、檢察官移請原審併案審理部分（即臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第一五九○六號），與本案公訴人所起訴之犯罪事實相同，為同一案件，已經本院審判如上所述，附此敘明。

四、原判決就被告上開所犯予以論罪科刑，固屬有見，惟0000000000、0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）各一支，均係被告所有並分供上開轉讓第一級毒品犯罪所用之物，原審判決未依據毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，尚有未合；另被告非法轉讓給洪明德之第一級毒品海洛因一包，其含袋原重雖為○．三五公克，但在送請鑑定時，已耗損海洛因紛末○．○八公克，此情有行政院衛生署草屯療養院毒品海洛因鑑定之鑑定書一件（原審卷第三一至三四頁）在卷可稽，則其驗餘含袋重量應為○．二七公克，原審判決仍將鑑定耗損部分再為沒收銷燬之宣告，此部分亦有未洽。以上部分亦為檢察官上訴指摘之事項，應認檢察官之上訴為有理由，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、其非法轉讓第一級毒品之犯罪情節、犯罪對國民健康所生危害、及其犯罪後之態度等一切犯罪情狀，就其所犯轉讓第一級毒品二罪，仍各量處有期徒刑一年二月，並依法仍定其應執行刑為有期徒刑二年。扣案之第一級毒品海洛因一包（驗餘含袋重○．二七公克）依法宣告沒收銷燬之，0000000000、0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）各一支亦均依法宣告沒收。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項、刑法第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。