臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第431號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第431號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　　號

　　　　　　　　　　（另案在台灣彰化看守所羈押中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第2433號中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第4701、5539號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國91年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院裁定送強制戒治， 於92年2月1日執行完畢，翌（2）日釋放；所涉刑事責任部分，則經檢察官起訴，並由原審法院分別判處有期徒刑1年1月、6月，應執行有期徒刑1年5 月確定，執行後經假釋， 至94年5月26日縮刑期滿未經撤銷以已執行完畢論。復於95年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院分別判處有期徒刑1年2月、8月（ 應執行有期徒刑1年8月），上訴本院後經撤回而確定；又於96年間因恐嚇案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定。後2案後經依中華民國96年罪犯減刑條例規定分別減刑為有期徒刑7月、4月、2月， 並定應執行有期徒刑1年確定，於96年7月16日執行完畢。

二、詎乙○○猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96 年9月15日上午11時許，在其位於彰化縣社頭鄉○○村○○路○段345號之住外，以塑膠鏟管將海洛因自塑膠袋鏟出混合糖粉並摻水稀釋後置入針筒內注射身體之方式，施用第一級毒品海洛因一次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96 年9月15日晚上11時05分為警採尿往前回溯96小時內之某時（不含下述被查獲時起至採尿前之時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於96年9月15日晚上9時20分許，為警在上開住處查獲，並扣得其所有供施用海洛因所用之注射針筒2支、塑膠袋2個、糖粉1包及塑膠鏟管1支，再對其採集尿液送驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

三、案經彰化縣警察局田中分局報告及本署檢察官自動檢舉簽分偵辦。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○坦承施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟辯稱其係將海洛因及甲基安非他命放在一起施用云云。經查，被告上開犯行，除有前開自白外，另被告為警查獲後，經警採尿送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可稽。按甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短；惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156 號函釋甚明。本件被告於96年9月15日為警查獲當日，經採尿送驗後，分別呈嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應，足認被告於被查獲採尿前四日（惟不含被查獲時起至採尿前之時間），確有施用海洛因及甲基安非他命毒品之犯行，所為自白與檢驗結果相合，自足採信。此外，復有已使用過之注射針筒2 支、塑膠袋2個、糖粉1小包及塑膠鏟管1 支扣案可憑，足認被告確有上開犯行。而被告雖以前詞置辯，然海洛因係中樞神經抑制劑，安非他命類毒品係中樞神經興奮劑，二者作用機轉不同，不宜共用；且被告於原審坦承施用海洛因、甲基安非他命，並未提及上開所辯之情，此有原審準備程序筆錄、審判筆錄之記載可稽，甚且被告於警詢時僅坦承施用海洛因之行為，而否認有施用甲基安非他命之犯行，則其所辯自屬難以輕信；而被告於本院審理時，嗣後又稱：安非他命和海洛因一起吸食我聽說可以只判海洛因比較重的罪，所以我才說二者一起吸食等語，足見其上開所辯並非事實，要無可採。次查，被告前於民國91年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院裁定送強制戒治，於92 年2月1日執行完畢，翌（2）日釋放等情，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯本件施用第一、二級毒品罪，依毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，即應依法追訴。本件被告犯罪事證已臻明確，其犯行堪以認定，自應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告為供施用而持有第一、二級毒品，其持有第一、二級毒品之低度行為，已分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。又查，被告於95年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院分別判處有期徒刑1年2月、8月（應執行有期徒刑1 年8月），上訴本院後經撤回而確定；又於96年間因恐嚇案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定。該2案後經依中華民國96年罪犯減刑條例規定分別減刑為有期徒刑7 月、4月、2月，並定應執行有期徒刑1年確定，於96年7月16日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其於受有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款等規定，並審酌被告有多次施用毒品案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，詎被告仍再為本案同樣犯行，足見應給予被告較適當之刑期以資矯治其惡行，再審酌被告犯罪之動機、方法、手段、所生危害，暨犯後於原審到庭坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別就被告施用第一級毒品罪部分，處有期徒刑七月，另就其施用第二級毒品罪部分，處有期徒刑三月，並定其應執行之刑為有期徒刑八月。復以扣案之注射針筒2 支、塑膠袋2個、糖粉1包及塑膠鏟管1 支，為被告所有供施用海洛因所用之物，業據其供述在卷，依法宣告沒收。核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨以其係將海洛因與甲基安非他命合併使用云云，而指摘原判決不當，然此不足採信，已如前述；上訴意旨又稱：其被查獲後曾至衛生署彰化醫院參加美沙酮療程，此犯後態度足以影響量刑之結果，並提出診斷證明書一份為憑。然施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑；施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑，毒品危害防制條例第十條定有明文，而被告為累犯，依法應予加重其刑，原審量處上述之刑，已屬最低之量刑，被告此部分之主張及所提診斷證明書，均難以作為撤銷原判決為更輕量刑之依據，被告上訴所為指摘為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。