臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第2297號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第2297號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1189號中華民國98年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第3862號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告乙○○犯罪而諭知無罪，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書所記載之理由（如附件）。

二、本件檢察官提起上訴意旨略以：㈠通訊監察譯文顯示於97年6月3日13時47分、同日14時40分、同日16時14分被告有與證人江鴻偉關於販賣毒品之對話，於同日16時18分、97年6月4日15時45分被告有與綽號「凱文」之人關於共同販賣毒品給證人江鴻偉之對話，足徵證人江鴻偉證稱有向被告購買毒品，並非虛假。㈡通訊監察譯文顯示被告確實有於97年6月25日12時24分以0000000000號行動電話聯絡證人江鴻偉使用之0000000000號行動電話，於通話中約定交易毒品事宜，另證人江鴻偉於97年6月25日經警查獲持有毒品交保後，於當日22時34分以0000000000號行動電話急電被告之0000000000號行動電話，叫被告趕緊換電話，此部分原審漏未調查。㈢被告及其選任辯護人於原審準備程序中，對於通訊監察譯文同意有證據能力，此即無勘驗辨認其錄音聲音之必要。又監聽譯文係監聽錄音帶之派生證據，而將憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見之監聽所得錄音製成譯文，乃將之轉化為具體文字紀錄，屬於由公務員本於職務製作之紀錄文書，觀諸譯文所載亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，得為證據。再本件監聽譯文係經檢察官核發通訊監察書之合法通訊監察，並經警方依職權所製作，應有證據能力，雖因監聽錄音帶滅失而無從勘驗，惟此應屬證明力層次問題，原審逕予排除此部分證據之證據能力，乃係適用法律及證據排除法則之遺憾，此使販毒者因而逍遙法外，不但不符比例原則及法益權衡原則，有害於審判之公平正義，亦與國民感情相悖。因認原審判決被告無罪，實有未洽，而提起上訴請求撤銷原審判決，更為適當合法之判決。

三、按①犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。②認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831、76年台上字第4986號判例)。

四、經查，㈠本件檢察官係起訴被告涉嫌於97年4月24日18時30分許，販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命各二包予江鴻偉，於97年6月25日中午12時許，販賣海洛因一包予江鴻偉。而觀諸0000000000號行動電話97年6月3日、4日前揭時間之監聽譯文內容（參第3862號偵字卷第25頁背面至29頁），並無任何被告將於97年4月24日及97年6月25日販賣毒品予證人江鴻偉之訊息，足見此部分譯文與起訴之犯罪事實毫無關連。㈡0000000000號行動電話97年6月25日之監聽譯文係顯示：12時24分撥給0000000000號行動電話，22時34分接聽0000000000號行動電話（參原審卷第41、43頁），其通話對象並非0000000000號行動電話。而該監聽譯文顯示之0000000000號行動電話與證人江鴻偉所使用之0000000000號行動電話，雖然號碼類似，但並不相同，且此二號碼亦非誤載之同一號碼，理由如下：①證人江鴻偉於警詢、檢察官偵訊中均證稱97年6月25日那天中午，伊是以公共電話聯絡被告所使用之0000000000號行動電話向被告購買毒品等語（參第1941號他字卷第88、92頁筆錄），98年8月19日在原審審理中復具結證稱：「（問：97年6月25日當天你除了使用公共電話與被告聯絡以外，還有無使用其他電話與被告聯絡？）沒有」、「（問：被告當時有無撥打你的電話？）沒有」（參原審卷第110頁背面筆錄），②證人江鴻偉於97年6月25日13時50分許，經警在其位於臺中市○區○○街216號住處搜索時，警方曾翻看其使用之0000000000號行動電話當日之撥接情形，結果並無與被告使用之0000000000號行動電話聯絡之任何紀錄，此有該0000000000號手機發話、受話一覽表附卷可稽（參警卷第9頁），③前揭檢察官指出被告於97年6月3日與證人江鴻偉對話之數通監聽譯文，均有記載一方是萬金，一方是阿偉，而97年6月25日這二通電話監聽譯文，僅記載一方是萬金、一方是男，亦即不知道另一方是何人。是以97年6月25日這二通監聽譯文，顯非被告與證人江鴻偉之聯絡內容，自無法作為當日被告有販賣海洛因予證人江鴻偉之證據。㈢被告及辯護人雖於原審準備程序中對於監聽譯文之證據能力表示不爭執，惟辯護人於98年8月19日原審審理中復表示「否認監聽譯文之證據能力」（參原審卷第113頁筆錄），於本院準備中再次表示監聽譯文無證據能力（參本院卷第31頁背面筆錄）。而監聽譯文係以其內容作為證據，屬於「證據文書」之證據方法，且因為它是譯文製作者（如警察）對於其經過「知覺」、「記憶」後，在審判外所作書面紀錄之陳述，而屬供述證據，自有刑事訴訟法傳聞法則之適用，此經檢察官詳載於上訴書中（參上訴書第4頁）。茲監聽譯文既屬被告以外之人於審判外之陳述，復經辯護人爭執其證據能力，於無原始證據即監聽錄音帶可供勘驗下，自不得僅憑監聽譯文作為判斷依據。況且縱使本件監聽譯文有證據能力，其記載之內容亦無法證明被告有於起訴書所記載之時點販賣毒品予證人江鴻偉（詳前述）。

五、綜上，本件上訴人所舉之證據，尚無法使本院形成被告有罪之確信，依前開判例意旨，本件即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何上訴人所指之販賣海洛因及甲基安非他命之犯行。原審以不能證明被告犯罪為由，諭知無罪之判決，並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。