臺灣高等法院 臺中分院98年度抗字第876號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　 98年度抗字第876號

抗告人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列抗告人因聲請單獨宣告沒收案件，不服臺灣南投地方法院中華民國98年7月24日裁定（98年度審聲字第579號；臺灣南投地方法院檢察署聲請案號：98年度聲沒字第76號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：㈠最高法院94年度台上字第6587號判決所指情形係以「所有之第三人如係合法允許持有者」，核與本案情形不符，蓋本案係依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定雖不適用刑罰之規定，惟被告仍係未經合法持有之人，因而仍有行政罰之適用（同條項前段）。原審判決認不適用刑法之規定即係「合法允許持有」，應有誤會。㈡行政罰與刑罰之不同，向來有所謂「量差說」與「質異說」之爭論，惟嗣大法官會議已採納「量差說」，並因而確定1事不2罰之適用原則及範圍。從而，本件被告就應予行政罰或刑罰，僅係立法政策上認為其行為應強烈至是用刑罰或僅是用行政罰之差別，並不影響被告持有上開槍械「合法與否」之判斷。簡言之，被告持有上開槍械合法與否之判斷標準，本不限於「刑事不法」，而應包含「行政不法」在內。據上，本案被告既仍應受同條項行政罰鍰之處罰，上開槍械即應認係「違禁物」，不能因本案不適用刑罰規定，即遽認非屬違禁物而須將上開槍械返還被告，爰依刑事訴訟法第403條第1項規定提起抗告，謀求救濟。

二、按違禁物係屬法律禁止之物，惟依法律規定所禁止對行為客體之行為其範圍不同，得分為絕對違禁物與相對違禁物。無論對行為客體為何種行為，均在禁止之列，該行為客體稱為絕對違禁物；如僅限於對行為客體為特定行為始在法律禁止之列，該行為客體則稱為相對違禁物，只有在法律禁止之範圍內，才依違禁物相關規定沒收之。換言之，如相對違禁物不在法律禁止之範圍，該行為客體即非違禁物，不得宣告沒收。次按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定：「原住民未經許可，製造運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」明文原住民未經許可，持有自製獵槍者，不適用本條例有關刑罰之規定，給予除罪化，該條文制訂之本旨，在於原住民持有獵槍只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，不但符合行政程序法之規定，也保障原住民基本之生活權益，由行政機關積極輔導的方式協助原住民辦理申請登記事宜（90年11月14日、93年6月2日修正公布同條文之立法理由說明參照）。

三、經查：被告甲○○於98年4月21日19時許，在南投縣仁愛鄉○○村○○路3之1號住處，為警查扣具有殺傷力之土造長槍2支在案，臺灣南投地方法院檢察署檢察官認其持有扣案槍枝，與槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定「供作生活工具」要件相符，不受槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰規定之規範，而以該署98年度偵字第1991號不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書1份在卷可稽。被告上開持槍行為，依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定，不適用刑罰之規定，扣案槍枝雖具有殺傷力（有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書在卷可稽），然該槍枝對被告而言既非法律上絕對禁止持有之物，僅須依照同條例第20條第3項規定申請許可後即可合法持有，即不能認定為絕對違禁物，且南投縣政府已就被告上開持有槍枝行為裁處罰鍰新臺幣5千元，有該府98年8月31日裁處書在卷可徵，如認扣案槍枝係被告因違反行政罰規定所用之物，則依行政罰法第21條、第24條第2項前段規定亦得就上開槍枝予以裁處沒入。從而，聲請人依刑法第38條第1項第1款規定，聲請就扣案槍枝單獨宣告沒收，於法尚有未合。原審因此駁回聲請人之聲請，經核並無不合。抗告意旨仍執前詞，為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。