臺灣高等法院 臺中分院99年度上易字第865號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 99年度上易字第865號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

張俊偉

選任辯護人

張慶宗律師

　　　　　　何孟育律師

上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第3665號中華民國99年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第16096號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案有關證人之供述證據，其於法院審理中所為之陳述，本有證據能力，至於檢察官偵查中之陳述，並無顯有不可信之情況，依前揭規定，亦有證據能力。是本件判決所引用之下列證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、公訴意旨略以：被告張俊偉明知未經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，且明知American International Investors Trust基金（美國國際投資信託基金，下稱AIIT基金）並未經主管機關核准販賣。竟於民國96年間起，基於代理銷售境外基金之犯意聯絡，提供AIIT基金之介紹、申購訊息、申購流程、申購所需文件、申購合約書範例等有關申購AIIT基金資料，推薦予不特定客戶，遊說其等認購；並於96年11月間，由不知情友人林玉鳳介紹認識許雅鈞後，即極力鼓吹許雅鈞投資，許雅鈞因此投資一筆單筆基金信託15000美元，許雅鈞並經由張俊偉之推薦，而申購上開未經核准之AIIT基金。因認被告張俊偉違反證券投資信託及顧問法第16條第1項規定，而犯同法第110條之在中華民國境內從事或代理投資顧問境外基金之罪嫌。

二、公訴意旨指被告張俊偉涉犯前揭罪嫌，無非係以證人即告訴人許雅鈞之指訴、許雅鈞之認購合約書、被告之萬泰商業銀行股份有限公司與中國信託商業銀行股份有限公司交易明細表、AIIT基金基本資料、被告擔任AIIT基金臺灣辦公室美國國際投資人信託獨立財務顧問之名片等證據，為其論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

四、訊據被告張俊偉，固不否認曾介紹許雅鈞購買AIIT基金，並收取服務費，惟堅詞否認有前揭違反證券投資信託及顧問法之犯行，辯稱：系爭AIIT基金係屬於投資型保險商品，而非境外基金，伊係以個人名義介紹許雅鈞直接向美國AIIT 基金公司簽約，由許雅鈞直接將美金15000元匯至德意志銀行指定之帳戶，伊並未與許雅鈞簽約或經手任何款項，只有收取介紹人及行政服務之服務費等語。

五、經查：

(一)被告張俊偉前揭未經主管機關核准或向主管機關申報生效，即介紹許雅鈞以15000美元申購未經核准之AIIT基金之事實，除據被告張俊偉於偵、審中坦承不諱外，並經證人許雅鈞於檢察官偵查及原審法院審理時證述屬實，復有系爭基金認購合約書、華南商業銀行匯款單、AIIT基金基本資料、被告擔任AIIT基金臺灣辦公室美國國際投資人信託獨立財務顧問之名片在卷可稽，此部分之事實，應堪認定。

(二)按證券投資信託及顧問法第110條規定：「違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理投資顧問境外基金者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。」又同法第16條第1項係規定：「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售投資顧問境外基金。」而所謂「境外基金」，依同法第5條第6款之規定，其定義為「指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者」而言。

(三)本案被告介紹許雅鈞申購之AIIT基金，究竟是否屬於前揭法律所規定之「境外基金」？原審法院為此檢送認購合約書函詢行政院金融監督管理委員會證券期貨局，據該局函復指稱：「檢送之美國國際投資信託(American International Investors Trust)認購合約書影本，由其合約條款包含『忠誠紅利』及『死亡賠償條款』等資料，該商品似屬保險商品性質，並非證券投資信託及顧問法第5條所定義具證券投資信託基金性質之境外基金。」有該局99年2月3日證期(投)字第0990005893號函附卷可稽(原審卷第33頁)；該函雖未肯定「認購合約書」商品是屬於保險商品，但已確定並非證券投資信託及顧問法第5條所定義具證券投資信託基金性質之「境外基金」。另原審法院將前開認購合約書函送行政院金融監督管理委員會詢問該商品是否屬於投資型保險商品及有無經審核通過一節(原審卷第35頁)，據行政院金融監督管理委員會保險局函覆：「本案依貴院所附計畫認購合約書影本，係記載本商品係由AIIT以被保險人(Insured)死亡作為給付死亡保險金予受益人之條件，另相關文件有policy(保險單)、premium(保險費)、surrender charge(解約費用)、Guaranteed Death Benefit Rider(保證死亡給付附約)等保險契約相關名詞，爰本份AIIT所販售之計畫認購合約書影本所載內容似包含保險給付，惟因各國證券及保險監理架構、銷售實務及市場環境或有不同，爰尚難認定本商品屬性是否均符合我國保險法第146條及保險法施行細則第14條所稱『投資型保險』。另因AIIT並未依保險法第137條規定向本會申請許可並取得於我國境內經營人身保險業務之營業執照，故其銷售商品亦未經本會審查通過。」有該局99年3月2日保局(品)字第09902523300號函在卷可稽(原審卷第36頁)；該函僅就本件「認購合約書」是否屬於投資型保險商品而為答覆，雖說明尚難認定該商品係屬「投資型保險」，但因未另詢其他之商品性質，是亦無涉是否為「境外基金」之認定。

(四)本案被告介紹許雅鈞申購之AIIT基金，依前揭主管機關之判斷，既非證券投資信託及顧問法第5條第6款所定義之「境外基金」，業如前述，則被告之前揭行為，雖未經主管機關核准，仍與該法第110條規定之犯罪構成要件不合。至該認購合約書之商品性質，是否屬於投資型保險商品，則屬另一事情。

(五)綜上所述，被告雖有前揭介紹申購AIIT基金之行為，但因與證券投資信託及顧問法第110條規定處罰之要件不合，自難以該罪相繩，而應為被告無罪之諭知。

六、原審以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪之判決，洵屬正確。檢察官提起上訴，仍執前詞，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李慶義到庭執行職務。