臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第2486號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第2486號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

王俊淮

被告

張銘郁

上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2321號中華民國99年9 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第8741號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王俊淮、張銘郁與羅鼎嵐（業經國防部高等軍事法院高雄分院以98年度上訴字第69號判處有期徒刑3 月確定）原係國防部陸軍裝甲第586 旅同袍，明知白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命(Ketamine ，下稱愷他命) 係毒品危害防制條例第2 條第1 項第3 款之第三級毒品，且愷他命經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓。而王俊淮、張銘郁與羅鼎嵐3 人於98年6 月29日上午6 時30分許，合資新臺幣2 千元，在該營區之圍牆邊，向真實姓名年籍不詳綽號「黑屎」之男子，購買重量5 公克之愷他命粉末1 包，嗣於同日下午2 時許，3 人利用割草休息時間，在該旅戰車第二營右側之廁所內，施用購得之愷他命，隨後同旅二兵沈志丞、楊聖斌、余添源等3 人陸續進入該廁所內，向羅鼎嵐、王俊淮、張銘郁等人索討施用，渠等3 人乃共同基於轉讓愷他命之單一接續犯意聯絡，由王俊淮、張銘郁在廁所外把風，羅鼎嵐則接續將愷他命無償轉讓給沈志丞、楊聖斌、余添源施用。

二、案經國防部中部地方軍事法院檢察署移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查被告張銘郁於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭；被告王俊淮於本院審理時，對於本案偵查卷內之人證、書證，均無意見，迄至本案言詞辯論終結前，對於卷內之人證、書證，亦未聲明異議，有本院審判筆錄在卷可考；另經本院審酌卷內各該人員陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用之卷內人證、書證均得為本案之證據，合先敘明。

貳、實體方面之理由

一、上開犯罪事實業據被告王俊准、張銘郁於原審準備程序、審理中，及被告王俊淮於本院審理中自白不諱，核與證人余添源、沈志丞、楊聖斌於軍事檢察官偵查中及國防部中部地方軍事法院審理時之證述；暨證人即共犯羅鼎嵐於軍事檢察官偵查中之證述，及其於國防部中部地方軍事法院、國防部高等軍事法院高雄分院審理時之陳述相符，並有詮昕科技股份有限公司98年7 月8 日沈志丞、楊聖斌、余添源濫用藥物尿液檢驗報告影本3 份在卷可佐，足認被告2 人之自白與事實相符，其2 人之犯行事證明確，均堪以認定。

二、論罪科刑之理由：

㈠按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2 月10日衛署藥字第0980309854號函在卷可參（見原審卷第22至23頁）。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1 種。查本案被告王俊淮、張銘郁轉讓予余添源、沈志丞、楊聖斌之愷他命為粉末狀，業據被告王俊准供明在卷（見原審卷第21頁），並非注射製劑，自非合法製造；且國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，又依卷證復無從證明被告2 人係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，依經驗法則判斷被告2 人所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。

㈡按明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決要旨參照）。核被告王俊淮、張銘郁所為，均係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而轉讓罪。又被告2 人並未轉讓愷他命達行政院依毒品危害防制條例第8條第6 項授權，於93年1 月7 日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有第三級毒品淨重20公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，併予敘明。

㈢藥事法就轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及泛濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益（參見最高法院83年度台上字第234 號判決意旨) 。被告王俊淮、張銘郁於上開時間，於密接之時地轉讓愷他命予沈志丞、楊聖斌、余添源等3 人施用，其所侵害者為一社會法益，應屬一接續之轉讓行為，僅成立實質上一罪。

㈣被告王俊淮、張銘郁與羅鼎嵐共同合資購買愷他命，雖事前並無謀議要將合資所購得之愷他命提供他人吸食，惟渠等3人於施用當時，同袍沈志丞、楊聖斌、余添源等人跟隨渠等進入廁所後，向渠等3 人索討愷他命施用時，渠等3 人均同意轉讓愷他命予沈志丞、楊聖斌、余添源等人施用，業據證人沈志丞、楊聖斌、余添源3 人供明在卷，是沈志丞、楊聖斌、余添源施用當時，被告王俊淮、張銘郁雖不一定均有在場見聞，惟被告王俊淮、張銘郁均知悉沈志丞、楊聖斌、余添源進入廁所之目的係要索討愷他命施用，渠等非但未表示反對之意，更同意將愷他命提供予沈志丞、楊聖斌、余添源施用，渠2 人與羅鼎嵐相互間有共同轉讓愷他命之意思合致甚明，是被告2 人與羅鼎嵐間，有轉讓愷他命予沈志丞、楊聖斌、余添源之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈤原審認為被告2 人之犯行事證明確，予以論科，固非無見。惟查：原審判決「三、論罪與量刑」第㈡段認定被告2 人係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，卻於第㈢、㈣、㈤段記載被告2 人「轉讓第三級毒品愷他命」，復於主文欄記載「王俊淮、張銘郁共同轉讓第三級毒品」，其主文與理由之記載均有矛盾，即有未當，檢察官據此上訴，指摘原審判決不當，其上訴為有理由，應由本院予以撤銷改判。

㈥爰審酌被告2 人明知愷他命對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，無償轉讓愷他命予他人，加重毒品之危害，惟念渠等係礙於同僚請求而為，尚非主動提供轉讓，且未從中牟利，犯後初於偵查中否認犯行，惟其2 人於原審及被告王俊淮於本院審理時均已坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

㈦被告王俊淮前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰併予宣告緩刑3年，用啟自新。

㈧被告張銘郁經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。

本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。