臺灣高等法院 臺中分院100年度建上更㈠字第40號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 100年度建上更㈠字第40號

上訴人

瑞鋒營造有限公司

法定代理人

楊文宋

訴訟代理人

朱坤棋律師

被上訴人

內政部土地重劃工程處

法定代理人

廖述培

訴訟代理人

陳日炘律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國97年12月19日臺灣台中地方法院95年度建字第 2號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國 100年12月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、聲明部分：

一、上訴人方面：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請、暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）4,579,041元，及自民國95年 1月6日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈢前開廢棄部分第一、二審、三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣第二項請求上訴人願供擔保請准為宣告假執行。

二、被上訴人方面：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

貳、陳述及理由部分：

一、本件上訴人主張：

㈠、⒈上訴人於90年 7月26日與被上訴人訂約，承作土地重劃工程處之「高鐵台南車站特定區區段徵收公共工程第一標」之工程（下稱系爭工程），其契約金額為15億8880萬元，有關契約價金之給付，依兩造所簽訂高鐵台南車站特定區區段徵收公共工程第一標工程採購契約（下稱系爭工程契約）第 3條第 2項之約定，應依實際施作數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際數量給付；若有相關項目如稅捐、利潤、或管理費另以一式列計者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。茲系爭工程已於92年11月14日竣工，並於93年6月4日經被上訴人驗收合格，其驗收結算總價為15億0694萬0203元。再系爭工程之施作有使用鄰地之必要，且系爭工程契約之整地工程部分亦編列有租地費之項目，並採一式計價之方式，約定該項目之工程費為 385萬9543元。因本項目之計價與數量無關，無實作實算原則之適用，故上訴人於完成全部工程後，被上訴人即應依約定之金額如數給付。是上訴人依民法第 491條及系爭工程契約約定，自得請求被上訴人給付上開 385萬9543元，另系爭工程有關項目如稅捐、利潤或管理費等另以一式列計者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之，系爭工程有關以一式計價之項目，均應按比例增加給付，依兩造約定之比例計算應加計下列費用共計71萬9498元：①交通維持費： （K0.1%）（K1）。②臨時抽水費：（K0.1%）（K2）。 ③施工測量費：（K+K1～2）0.4%（K3）。④試驗費：（K+K1～2）0.5%（K4）。⑤環境清潔費：（K+ K1～2）0.5%（K5）。⑥勞工安全衛生費：（K+K1～5）0.5%（K6）。 ⑦施工品質管理作業費：（K+K1～5）0.6%（K7）。 ⑧包商利潤及管理費：（K+K1～7）10%（K8）。 ⑨營業稅：（K+K1～8）5%（K9），是上訴人合計得請求金額為 4,579,041元（計算式：0000000元＋719498元）。

㈡、在本院補充陳述：

⒈查採一式計價之假設工程，旨在輔助主體工程得順利施作，該假設工程未必有實物存在（如灑水防塵），且於完成輔助任務後即予廢棄，因而多採一式計價方式，並不按數量計價，如工程得以順利施作完成，既認定該假設工程亦已完成，故一式計價工程款須俟所輔助之工程完工時支付，故系爭工程契約有關租地費之計價乃明文規定：『臨接地界處之結構物於施工時，所需臨時借用相鄰之民間土地使用時，其相關手續及費用等由承包商自行與所有權人協商處理，其費用均已列入「租地費」工作項目中，以一式為單位，不另丈量，其支付於原地界之結構物完成後一次計付。該項費用並已包含整地還原等全部費用』（詳施工規範第參篇第一章1.2.4.節）。又假設工程旨在輔助主體工程得順利完成，因此承攬人就其施作方式自得按實際情況變更因應，如施工便道旨在運輸，倘因考量便道易遭洪水沖失而改以空運或覽車運輸，此際定作人於工程完工後仍應按原定施工便道之一式金額付款，而承攬人亦不得以變更運輸方式之成本較高為由要求加價。又如為防止工地灰塵造成汙染而編列一式計價之灑水費項目，爾後定作人不得以施工期間時常下雨為由主張扣減灑水費，蓋既約定為一式計價之項目，計價時即不得再以數量衡量。

⒉北側Ｂ種施工便道長度 460公尺部分：被上訴人以工程數量計算書為憑，主張其Ｂ種施工便道之統計數量不含該北側部分之 460公尺部分，因認上訴人未施作該部分工程。惟該被上證11只是施工期間之部分統計資料，自不足以證明上訴人未施作北側之Ｂ種施工便道。按系爭工程完工後應製作竣工圖，標示已完成工項及數量，由被上訴人監造人員審核簽認，作為驗收之資料。查系爭北側Ｂ種施工便道長度 460公尺部分已經上訴人施作完成，明確標示於竣工圖上，並經被上訴人監造單位簽認無誤，足認上訴人主張該部分工程未施作與事實不符。另北側Ａ種臨時排水溝長度 200公尺部分，上訴人自認並未施作。

⒊南側固定圍籬長度1382公尺部分：被上訴人以工程計算數量書為憑，主張其南側固定圍籬施作標示數量僅 157.5公尺，因認上訴人未完成該部分工程。惟該只是施工期間之部分統計資料，自不足以證明上訴人未施作該部分工程。查依據本件經被上訴人監造人員審核簽認之竣工圖所示，南側固定圍籬完成施作之數量為1217公尺，係因部分地段不便封閉而減作，則被上訴人主張該部分工程未施作亦與事實不符。

⒋系爭工程需使用鄰地施工之情形不變，被上訴人應依約給付租地費：綜上所述，系爭工程需使用鄰地施作固定圍籬等之情形不變，且上訴人已完成大部分工項，其中雖有部分未作，但依據系爭工程契約施工規範第參篇第一章1.2.4.節之約定精神，系爭「租地費」係以一式為單位，不另丈量，則系爭工程既有使用鄰地施工之必要，且已經完工驗收合格，其有關使用鄰地之數量多寡因不另丈量，被上訴人自均應依約給付系爭租地費。反之，倘應使用鄰地之範圍增加，上訴人亦不得要求增加給付租地費，始符合一式計價之精神。

二、被上訴人則以：

㈠、⒈關於工程契約部分：

⑴系爭工程結算明細表所為工程竣工計價「結算」，有確定工程款之效果：

①系爭工程竣工之計價，其各項工程細項之單價、結算數量、金額，均應載明於上訴人依工程驗收規定應提出之工程結算明細表15份中，經被上訴人審核而為日後系爭工程決算書之一部。又上訴人對工程竣工計價單所計之價款核對無誤，用印確認，該工程竣工計價單亦附載於系爭工程決算書內，而為其內容之一部，並經土地重劃工程處函送予上訴人。

②未經驗收程序之工作項目，如屬契約範圍內，未經驗收合格程序者，則其請求給付工程款之條件並未成就，瑞鋒公司請求為無理由；如非屬契約範圍內，則又非本件工程款請求權基礎所及。

⒉關於上訴人所列整地工程之租地費部分：該費用之編列係因「鄰接地界處之結構物施工時，所需臨時借用相鄰之民間土地使用…其支付於原地界之結構物完成後一次計付」，施工過程中上訴人並未提出租地相關佐證資料，或請設計單位對一式計價提出釋示或提案討論。再者，租地費係獨立工項，並無以施作工項總和之百分比計付之契約規定，是自仍有實作實算原則之適用。本件上訴人對租地費該工項既未施作，自屬無從給付，且事後上訴人對此並無異議，亦未將之列入辦理結算之申報。

⒊上訴人另向被上訴人承攬桃園第四標工程，上訴人公司將該工程有關整地工程部分轉包予昌新營造股份有限公司（下稱昌新公司），林青茂經由管道取得該工程有關購土填方之施作權，並委請林俊忠負責管理載運土石入場之砂石車輛。詎林俊忠於工作期間利用工作之便盜賣桃園第四標工地之砂石以謀利，共計竊得1萬3036.5立方公尺之砂石，得款156萬4300元。又上訴人桃園第四標工程之工地主任劉麟生、昌新公司林昌新、陳炯中、及林青茂、林俊忠（劉麟生、林昌新、陳炯中、林青茂、林俊忠下稱劉麟生等人）共同未依施工規範要求將表土載往申報之合法土資場，而暫堆置於現場，並偽造各該土資場之運棄四聯單，向被上訴人詐領6227萬元。劉麟生等人另明知所須外購土石已由台北市內湖重劃區濱江國中新建工程供給，仍與廠商偽造外購土石合約及運棄四聯單，向被上訴人詐領1663萬元。劉麟生等人係上訴人桃園第四標工程之履行輔助人及受僱人，林俊忠及劉麟生等人所為已使被上訴人受有156萬4300元、6227萬元、 1663萬元，合計8046萬4300元之損害，被上訴人得依民法第188條第1項前段、第227條、第179條之規定，請求上訴人賠償損害或返還利益。若被上訴人尚應給付上訴人系爭工程之工程款，被上訴人即得主張以上開損害賠償債權或不當得利債權抵銷上訴人之工程款債權。

㈡、在本院補充陳述：

⒈據工程慣例「乙式計價」一般在合約中意指，為完成合約中某一工作項目，所需之一切工、料及相關附屬設施全部費用在內，依行政院公共工程委員會頒訂之公共工程施工綱要規範第01271 章「計量與計價」之內容可知，一式付款項目為『包含不同種類的單獨工作內容，為方便計量與計價、成本控制及施工管理，而將其合併為單一工作項目』。惟若實際施作數量與方法與原預估者不同，亦不辦理增減帳，若將一式之單價分析表列為契約文件，恐造成實做與單價分析表預估數量不符，故依實作金額進行加減帳結算，核屬較為公允之方式。」。

⒉本件系爭整地工承租地費部分：

⑴北側超越地界處之施工便道及臨時排水路上開施工便道〈含圍籬〉依設計圖所示，屬 B種施工便道。惟上訴人並未施作上開B種施工便道，此有B種施工便道估驗數量計算書可稽。又上開臨時排水路依設計圖所示，屬A種臨時排水路〈B=300cm〉。惟上訴人並未施作上開A種臨時排水路〈B=300cm〉，此有A種臨時排水路〈B=300cm〉估驗數量計算書可稽。再就北側超越地界14公尺處之圍籬460M〈被上證10〉而言，依上訴人實際上之圍籬施作範圍圖及計算書所示〈詳被上證 4〉，上訴人均未施作。承上，就「北側超越地界處」而言，上訴人並未施作任何設計圖所規劃之任何設施，此亦為上訴人所不爭執〈上訴人所爭執者，均為南側地界〉。故而就設計單位就「北側超越地界處」編列 「14M※460M範圍」之租地費，上訴人並未執行。

⑵南側超越地界處之圍籬 1382M上開南側圍籬依設計圖所示，屬固定圍籬 1382M。依上訴人實際上之圍籬施作範圍圖及計算書所示，上訴人僅施作上開南側圍籬157.5M。而該「157.5公尺圍籬」，係屬證人曾武龍所稱「〈豬厝段〉506地號土地上的房子是我們承租」、證人歐俊麟所稱「借武當山廟的地放置材料」、「武當廟的部分因為要放置材料及車輛進出，所以使用範圍比較大，一開始我們還有在廟旁邊租用他們的房子使用」一節，其「房子」係為上訴人甫開工時之「臨時工務所」，其「武當山廟的地」係為放置材料及車輛。該南側「 157.5公尺圍籬」係為臨時工務所、放置材料及車輛進出之管制上設施。與本件租地費用途無涉，本件就租地費之編列計劃而言，上訴人全未執行，是以，上訴人請求租地費之主張，自屬無據。

三、以下之事實為兩造所不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：

㈠、系爭工程契約及其附件，兩造對其真正，形式上不爭執。

㈡、兩造於90年7月26日訂立系爭工程契約，契約金額為15億8880萬元。

㈢、系爭工程契約依第3條第2項「依實際施作數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際數量給付。」之約定係採實作實算，同條第 1項所定契約價金總額計15億8880萬元係指上訴人得標之金額，係在決定系爭工程由何人承攬及換算單價之依據，非總價承攬，即系爭工程係採總價決標，計價則採實作實算。

㈣、系爭工程於92年11月14日竣工，於93年6月4日經被上訴人驗收合格，驗收結算總價為15億0694萬0203元。

㈤、整地工程之租地費：租地費 385萬9543元之編列，係一式計價，不受系爭工程契約第3條第2項後段「若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之」之限制。

㈥、加計之交通維持費等九項費用：上訴人本項請求如有理由，得按被上訴人應給付之工程款 （K），依下列公式計算交通維持費等九項費用：

①交通維持費：K0.1%（K1）

②臨時抽水費：K0.1%（K2）

③施工測量費：（K+K1～2）0.4%（K3）

④試驗費：（K+K1～2）0.5%（K4）

⑤環境清潔費：（K+K1～2）0.5%（K5）

⑥勞工安全衛生費：（K+K1～5）0.5%（K6）

⑦施工品質管理作業費：（K+K1～5）0.6%（K7）

⑧包商利潤及管理費：（K+K1～7）10%（K8）

⑨營業稅：（K+K1～8）5%（K9）

㈦、上訴人向被上訴人承攬桃園第四標工程，上訴人將該工程有關整地工程部分轉包予昌新公司，林青茂經由管道取得該工程有關購土填方之施作權，並委請林俊忠負責管理載運土石入場之砂石車輛。林俊忠於工作期間利用工作之便盜賣桃園第四標工地之砂石以謀利，共計竊得 1萬3036.5立方公尺之砂石，得款 156萬4300元，經臺灣高等法院96年度上訴字第4023號刑事判決判處有期徒刑 1年6月，減為9月確定。另被上訴人主張上訴人就桃園第四標工程所詐領之表土清運工程款6227萬元及外購土石工程款1663萬元，已算入該工程結算總價13億6058萬7595元之內。

四、至於上訴人請求被上訴人給付整地工程之租地費 3,859,543元及與此相關所加計之交通維持費等九項費用 719,498元部分，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：

㈠上訴人於工程進行期間，是否因施工必要而借用鄰地？上訴人是否因此支出相當費用？㈡又上訴人請求與整工程租地費相關加計之交通維持費是否有理由？經查：

㈠、按整地工程之租地費，依施工規範第參篇第一章第 1.2.4節所定「臨接地界處之結構物於施工時，所需臨時借用相鄰之民間土地使用時，其相關手續及費用等由承包商自行與所有權人協商處理，其費用均已列入『租地費』工作項目中，以『一式』為單位，不另丈量，其支付於原地界之結構物完成後一次計付。該項費用並已包含在整理還原等全部費用」（見原審卷㈠第 131頁），可見係指承攬人在臨接地界處施作結構物需使用鄰地，由承攬人自行與鄰地地主協商取得工程用地及整地還原之全部費用而言，至承攬人取得鄰地之工程用地包括向鄰地地主租借，或依民法第 792條相鄰關係使用鄰地，其整地還原包括自行回復原狀，或支付費用予鄰地地主。由於此項費用係支付承攬人使用鄰地所須付出之代價，承攬人所付出之代價係給付予鄰地地主，亦非全以有形之財產支付，承攬人之整地還原又有急迫性，無法等至定作人驗收之時才為之，故此項費用，承攬人不能以完成之工作物供定作人驗收，亦無法自鄰地地主取得全部支出憑證供定作人結算，故上開施工規範乃規定租地費以「一式」為單位，不另丈量，於原地界之結構物完成後定作人即應一次付清。依此約定，租地費之給付應採一式計價，不論承攬人實際支付之費用多寡，定作人均應按約定之租地費金額如數支付，並於承攬人完成原地界之結構物後即應付清，不必由承攬人提出任何支出憑證。至於系爭工程契約第3條第2項後段約定之「若有相關項目如稅捐、利潤、或管理費另以一式列計者，應依結算總價與契約總金額比例增減之」，係指依工程估價單所編列之交通維持費、臨時抽排水費、施工測量費、試驗費、環境清潔費、勞工安全衛生費、施工品質管理作業費、工程保險費、包商利潤及管理費、營業稅等以工程總價一定百分比編列之一式計價項目，而租地費之編列參酌竟誠公司所承攬之同工程第三標，係考量施工需求，估計臨接地界處之結構物施工所需作業空間及影響範圍約 2公尺，每M2每月租金以40元估算，租用期間以12個月估算，再以本標周邊程度估算之一節，有台聯工程公司98年6月15日第TECG-OT-DD116-LT-275 號函附在本院前審卷足憑（見本院98年度建上字14號案卷㈡第 184頁），再系爭工程係台聯公司規劃設計，「租地費」之用途為「臨接地界處之結構物於施工時，所需臨時借用相鄰之民間土地使用時」所需之相關費用，系爭工程與民間土地有鄰接，施工圍籬、大門門架、鐵絲網柵圍籬及依道路施工斷面圖TI-RD-0732～TI-RD-0735所示，有使用鄰接民間土地之需要等情，亦有台聯公司100年7月26日第TECG-OT-DD116-LT-277 號函附在本院卷為佐（見本院卷第103頁），兩造並於決標後調整單價為 385萬9543元，足證租地費並非以施作工項金額之總額百分比計付，係獨立工項，並未包括在系爭工程契約第3條第2項後段應依結算總價與契約價金總額比例增減之一式計價項目內。但租地費依施工規範第參篇第一章第 1.2.4節之規定仍屬一式計價，非依實作實算結算，僅不受系爭工程契約第3條第2項後段應依結算總價與契約價金總額比例增減之限制，被上訴人僅因租地費不受系爭工程契約第3條第2項後段約定之限制，即認為租地費仍有實作實算原則之適用，要無可採。

㈡、再查，系爭工程被上訴人編列有租地費，係因上訴人應於臨接地界處施作結構物有使用鄰地之必要，而上訴人使用鄰地及使用完畢後應整地還原，必須支付代價予鄰地地主，自應認上訴人有因承攬系爭工程支付使用鄰地之代價予鄰地地主。再細繹系爭契約第3條第2項之文義，係於承攬人在結構物施工需使用鄰地時，針對其處理方式（借用手續及其費用由被上訴人出面協商處理）、計價方式（以一式為單位，不另丈量）、付款時期及方式（結構物完成後一次計付）等內容為約定，就租地費之支付並未約定採「實報實支」之方式，是上訴人若實際上有使用鄰地之事實，無論實際支出相關費用多寡，於臨接地界處之結構物施作完成後，自可請求被上訴人依約定之金額如數支付，而無須由上訴人提出支出憑證以實報實銷之方式向被上訴人申請給付，被上訴人亦不得以上訴人未提出支出憑證或提出之支出憑證有瑕疵，遽認上訴人未因使用鄰地付出費用而拒絕支付，核先敍明。

㈢、另查，上訴人主張其有施作南側固定圍籬及北側之施工便道，僅北側之 A種臨時排水溝沒有施作等語，被上訴人對於上訴人有施作南側固定圍籬共 1,217公尺一節並不爭執，惟否認上訴人有施作北側施工便道，並辯稱南側固定圍籬施作時亦未越界使用鄰地，縱使有使用鄰地，亦未支付租金，被上訴人自無庸支付上開租地費等費用，退步言，縱認被上訴人應支付租地費，亦應按比例扣除北側未施作部分之費用等語。經查，系爭工程北側因為有高低落差，所以固定圍籬及施工便道均沒有施作，南側則係先施作固定圍籬，後來管道完成回填之後再做側溝即U型溝，施作圍籬長度為1,217公尺，該部分有越界使用鄰地等情，業經證人即任職被上訴人工程處技工之洪瑞茂在本院證稱在卷（見本院卷第 204頁反面、第 205頁反面），參以與證人即在上訴人公司擔任工地主任之曾武龍在本院證稱略以：系爭工程有使用到鄰地，使用鄰地之時機有二，其一是開工要做圍籬，圍籬在我們的邊界線往外兩公尺的地方整排做圍籬，所以須要使用到鄰地，另一是在邊界上有矮的擋土牆約一米半到二米高，還有側溝（邊溝），在施作時要開挖再組立模板須要有空間，有關私人農地是由歐俊麟接洽，他提到地主要求回復原狀等語（見本院卷第49頁反面 -50頁正反面），證人即在上訴人公司任職之歐俊麟在本院證稱略以：系爭工程施工期間有使用到鄰地，伊有去洽借，相關地號伊不知道，僅用口頭借用，借用目的係因特定區圖說的圍籬是在界址外的兩米，所以要利用到鄰地才會去向鄰地地主洽借，上訴人回饋地主之方式為武當山廟部分在大拜拜時有購買祭品及捐贈現金，其他地方的地主則要求回復原狀等語等語（見本院卷第51頁正反面），足認系爭工程確因臨接地界處施作結構物而有使用鄰地之必要及事實，揆諸前開說明，上訴人自得請求被上訴人依約給付約定之租地費。被上訴人抗辯本件上訴人北側部分並未施作，施作南側圍籬部分則未支出租地費，被上訴人自無庸依約給付，或應比例扣除未施作部分之費用等語，自無可採。末查，系爭工程之租地費為 385萬9543元一節，已如前述，是上訴人依施工規範第參篇第一章第 1.2.4節之規定請求被上訴人如數給付，並無不合。

㈣、上訴人請求加計交通維持費等九項費用部分合計 719,498元部分：經查，系爭工程契約第3條第2項後段約定：「若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另以一式列計者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之」之約定，應按比例加計下列交通維持費等九項費用，而被上訴人對於應給付之工程款再加計依下列比例計算之交通維持費等九項費用一節，並不爭執，是上訴人請求被上訴人就上開應給付之工程款385萬9543元，應再加計下列之交通維持費等九項費用：

①k1交通維持費：（K0.1%）＝00000000.1%＝3859 。

②k2臨時抽水費：（K0.1%）＝00000000.1%＝3859。

③k3施工測量費：（K+K1～2）0.4%＝（0000000+3859+3859）0.4%＝00000000.4%＝15469。

④k4試驗費：（K+K1～2）0.5%＝00000000.5%＝19336。

⑤k5環境清潔費：（K+K1～2）0.5%＝00000000.5%＝19336。

⑥k6勞工安全衛生費：（K+K1～5）0.5%＝（0000000+3859+3859+15469+19336+19336）0.5%＝00000000.5%＝19607。

⑦k7施工品質管理作業費：（K+K1～5）0.6%＝（0000000+3859+3859+15469+19336+19336）0.6%＝00000000.6%＝23528。

⑧k8包商利潤及管理費：（K+K1～7）10%＝（0000000+3859+3859+15469+19336+19336+19607+23528）10%＝000000010%＝396454。

⑨k9營業稅：（K+K1～8）5%＝（0000000+3859+3859+15469+19336+19336+19607+23528+396454）5%＝00000005%＝218050。以上加計之交通維持費等九項費用合計為 719,498元（計算式為： 3859＋3859＋15469＋19336＋19336＋19607＋23528＋396454＋218050=719498） ，上訴人請求加計交通維持費等九項費用共 719,498元，應予准許。綜上，上訴人得請求之金額為租地費 385萬9543元，及加計之交通維持費等九項費用719,498元，合計457萬9014元。

㈤、被上訴人抗辯若上訴人得請求給付前開工程款項，則因上訴人於桃園第四標工程之履行輔助人工地主任劉麟生、下包昌新營造公司林昌新、陳炯中、林青茂及林俊忠（下稱林昌新等四人）於該桃園四標工區內共竊得土石4014萬元、向被上訴人詐領6227萬元、1663萬元，合計使被上訴人受有1億1904萬元之損害，被上訴人得為主張抵銷之，是否有理由：

⒈經查，上訴人承攬之桃園第四標工程，係將該工程有關整地工程部分轉包予昌新公司，林青茂經由管道取得有關購土填方之施作權，並委請林俊忠負責管理載運土石入場之砂石車輛，林俊忠於工作期間利用工作之便盜賣桃園第四標工地之砂石以謀利，共計竊得1萬3036.5立方公尺之砂石，得款156萬4300元一節，經臺灣高等法院以96年上訴字第4023號刑事判決判處有期徒刑1年6月，減為 9月確定等情，為兩造所不爭執，並有上開刑事判決書 1份在原審卷為佐（見原審卷㈡第 154-162頁）。依上開事實，上訴人應係將桃園第四標工程有關整地工程轉包予昌新公司，林青茂再自昌新公司取得有關購土填方之施作權，林俊忠則受林青茂之委任，負責管理載運土石入場之砂石車輛，顯然林俊忠與上訴人應無任何關係，僱用林俊忠對林俊忠有選任監督之權者應係林青茂，林俊忠亦應係為林青茂而非上訴人管理載運土石入場之砂石車輛，可見林昌新、陳炯中、林青茂、林俊忠並非受僱於上訴人，亦非上訴人桃園第四標工程之履行輔助人，林昌新等四人是否有盜賣桃園第四標工地之砂石即與上訴人無關，上訴人無庸負責，況若上開林昌新等四人縱有盜賣砂石之行為，亦屬其個人之犯罪行為，核與上訴人桃園第四標工程之債務履行無關，被上訴人復未能證明上訴人有因林俊忠盜賣砂石而受有利益，或因林昌新、陳炯中、林青茂等人有盜賣砂石行為受有利益，是其主張其因上開林昌新等四人盜賣砂石之行為，依民法第188條第1項前段、第227條、第179條之規定，對上訴人有4014萬元之損害賠償債權或不當得利債權存在等語，自無可採，其據以主張抵銷，應無理由。

⒉再查，林昌新等四人及劉麟生涉嫌共同未依施工規範要求將表土載往申報之合法土資場，而暫堆置於現場，並偽造各該土資場之運棄四聯單，以上訴人公司名義向被上訴人詐領6227萬元，另明知所須外購土石已由台北市內湖重劃區濱江國中新建工程供給，仍與廠商偽造外購土石合約及運棄四連單，以上訴人公司名義向被上訴人詐領1663萬元部分，雖經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於94年11月30日以93年度偵字第6569號追加起訴（見本院98年度建上字第14號案卷㈡第 3頁），但上訴人所承攬桃園第四標工程業於93年 6月27日竣工，經被上訴人於94年 8月26日驗收合格，依實作數量計價，結算總價為13億6058萬7595元一節，有上訴人提出之工程結算驗收證明書在本院前審卷足稽（見本院98年度建上字第14號案卷㈡第 113頁）。再被上訴人在本院前審已自陳劉麟生等人以上訴人名義向其詐領之表土清運工程款6227萬元及外購土石工程款1663萬元均已算入該工程結算總價13億6058萬7595元之內（見前開本院前審卷㈡第147頁反面、148頁反面），被上訴人既僅支付結算工程款13億6058萬7595元予上訴人，足認上訴人未重複領取前開6227萬元及1663萬元，被上訴人亦未因劉麟生等人之前開行為而有多支付6227萬元及1663萬元之情事，而上訴人所承攬桃園第四標工程業經土地重劃工程處驗收合格，其所受領之包括表土清運工程款6227萬元及外購土石工程款1663萬元之結算總價共13億6058萬7595元為其承攬應得之報酬，而被上訴人亦係認為上訴人確有依約施作表土清運及外購土石等工程，始會於驗收桃園第四標工程後認已合格，是該工程在驗收之前縱有未依施工規範要求將表土載往申報之合法土資場，而暫堆置於現場，及土石已由台北市內湖重劃區濱江國中新建工程供給之瑕疵，亦應認上訴人在驗收之前業已補正，將暫堆置於現場表土載往申報之合法土資場，並外購土石，否則被上訴人當不會予以驗收合格，是被上訴人主張上訴人並無清運表土及外購土石之實作事實，不得依實作實算之原則請領表土清運工程款6227萬元及外購土石工程款1663萬元等語，其此部分主張核與桃園第四標工程已經其驗收合格，並依實作數量結算，結算結果包含表土清運工程款6227萬元、外購土石工程款1663萬元之總價款為13億6058萬7595元等情不符，被上訴人主張上訴人詐領表土清運工程款6227萬元、外購土石工程款1663萬元並致其受損害等語，自無可採。況上訴人就桃園第四標工程尚有保固金3833萬4968元留存在被上訴人處，並經被上訴人以同上主張拒絕返還予上訴人一節，有臺中地方法院99年度建字第40號民事判決書在本院前審卷為佐（見前開本院前審卷㈡第132至140頁），是被上訴人即使有因林昌新等四人及劉麟生偽造運棄四聯單及外購土石合約而受有損害，亦有前述保固金3833萬4968元可供請求賠償，是於被上訴人舉證證明其受有損害及其損害超過前開保固金額3833萬4968元前，被上訴人依民法第 188條前段、第227條、第179條規定，主張其對上訴人有6227萬元及1663萬元之損害賠償或不當得利之債權，並主張以之與前開工程款債務抵銷，並無理由，不應准許。

五、綜上所述，本件被上訴人應給付上訴人之工程款合計為 457萬9041元，上訴人請求給付 457萬9041元及自起訴狀繕本送達翌日（即95年1月6日）起算之法定遲延利息，核屬有據，應予准許。原審未查，遽為上訴人敗訴判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。並依兩造陳明，分別酌定相當擔保金額宣告准免為假執行。

六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認均不影響本判決之結果，故不逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

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